AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA (Dá-se a prescrição integral quando ...)

PROCESSO: AGERR NÚMERO: 23254 ANO: 1991
AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA
FONTE
DJ DATA:09-09-1994
PARTES
AGRAVANTE E EMBARGADO: JCMC (ESPÓLIO DE)
AGRAVADO E EMBARGANTE: BANCO BRADESCO S/A
REDATOR DESIGNADO
MINISTRO VANTUIL ABDALA
EMENTA
SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS PRÉ-CONTRATADAS - PRESCRIÇÃO TOTAL
Quanto às horas extras que foram objeto de pré-contratação,
dá-se a prescrição integral quando não ajuizada a ação no prazo
de dois anos a partir da data em que foram suprimidas, haja
vista ser, tal supressão, ato único e positivo do empregador.
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
Relatório
"A egrégia 5ª Turma não conheceu do recurso de revista
empresarial quanto às 7ª e 8ª horas de jornada como extras e da
inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 2.284/86, aplicando os
Verbetes nºs 126, 297, 23, 38, 221 e 296 do TST; mas conheceu
quanto à prescrição e negou-lhe provimento. Não conheceu, ainda,
do apelo revisional do reclamante.

Irresignados com a v. decisão, ambos os litigantes interpõem
embargos.
O banco, pelas razões de fls. 604/607, sustenta que o
não-conhecimento, embora parcial, de sua revista, vulnerou o
art. 896 consolidado. Diz que a chefia exercida pelo reclamante
foi admitida pelo acórdão regional, o qual afirma, unicamente, a
ausência da gratificação mínima estipulada no art. 224, § 2º, da
CLT, em face do cômputo das horas extraordinárias. Alega que
afastada esta parcela, em razão da prescrição, configurados
ficam os requisitos de incidência do citado dispositivo
consolidado. Aduz que a decisão regional está calcada em
cláusula normativa à qual remete a observância dos Decretos-Leis
nºs 2.283/86 e 2.284/86. Assegura que no tocante ao
desprovimento da revista empresarial, a pré-contratação de
serviços suplementares ou a supressão dos mesmos constitui ato
único patronal, daí a impossibilidade da incidência da
prescrição. Invoca contrariedade com os Enunciados nºs 198 e 294
do TST. Transcreve arestos para confronto (fls. 606/607).
O despacho de fls. 616 admitiu o recurso do reclamado e negou
seguimento ao do reclamante que aviou o agravo regimental
constante às fls. 620/623. Ofereceu, ainda, impugnação às fls.
617/619.
No agravo regimental, vem o agravante sustentando que se
insurgiu desde o apelo revisional, com relação ao entendimento
lançado pelo egrégio Regional e com relação à prescrição
aplicada, diferenças salariais pelo trabalho com o mercado de
capitais, horas excedentes à 8ª diária, das horas referentes ao
intervalo e descontos previdenciários. Aduz que a revista
fundamentou-se em contrariedade ao Enunciado nº 118 do TST,
arts. 5º, inciso II, e 7º, inciso XXIX, "a", da Constituição
Federal, arts. 74, § 2º, e 224, § 1º, da CLT, além de dissenso
pretoriano. Afirma que tratando-se de garantia fundamental dos
trabalhadores, não se concebe o uso do art. 11 consolidado ou do
Enunciado nº 294 do TST a contrastar a Magna Carta. Alega que as
violações apontadas na revista estão demonstradas e que a tese
do acórdão embargado partiu de premissas outras, contrárias aos
termos do Enunciado nº 199 desta Corte. Espera, pois, se dê o
curso normal aos embargos.
A douta Procuradoria Geral da Justiça do Trabalho opinou, às
fls. 627/632, pelo provimento parcial do agravo regimental e,
oralmente, pelo conhecimento parcial dos embargos e provimento
destes".
É o relatório aprovado em sessão.
VOTO
AGRAVO REGIMENTAL DO RECLAMANTE
Não merece guarida o pedido do agravante, visto que correta foi
a posição do v. acórdão turmário, ao afastar as pretensas
violações e manter a decisão regional, no tocante à prescrição,
porque vale a data do ajuizamento da ação para efeito da
prescrição, uma vez que a lei nova não tem efeito retroativo
sobre os fatos pelo decurso do tempo de adquirirem condição de
prescrição já consumada na vigência da lei anterior.
Ademais no seu recurso de embargos não há embasamento legal para
ser admitida ou mesmo reformada a decisão embargada, tendo-se
que não demonstrou violação de lei, tampouco divergência
jurisprudencial.
De outra parte, sua pretensão é rever fatos e provas em momento
que não é possível em face dos termos da legislação vigente, ou
debater questão superada pela jurisprudência sumulada por esta
egrégia Corte, ou discutir matéria não prequestionada.
Assim, os embargos não tinham mesmo condições para o
conhecimento, razão pela qual mantenho o despacho agravado.
Nego provimento.
EMBARGOS DO BANCO
HORAS EXTRAS PRÉ-CONTRATADAS E SUPRIMIDAS - PRESCRIÇÃO
Examino primeiramente este tópico por ser prejudicial aos demais
por referir-se à prescrição.
A Turma "a quo" negou provimento ao recurso de revista da
reclamada entendendo que no caso de supressão das horas extras
pré-contratadas, aplica-se a prescrição parcial.
Os arestos citados às fls. 607 autorizam o conhecimento do apelo
ao asseverarem que o fato de as horas extras serem
pré-contratadas não afasta, quanto ao ato de sua supressão, a
incidência da prescrição total.
Conheço por divergência jurisprudencial.
DAS 7ª E 8ª HORAS COMO EXTRAS - HIPÓTESE DO ART. 224, § 2º, DA
CLT - GRATIFICAÇÃO DE 1/3
Quanto a este tema, alega o embargante que o Regional, embora
reconhecesse que o reclamante ocupava cargo de chefia, deferiu o
pagamento das 7ª e 8ª horas como extras em virtude da ausência
da gratificação mínima prevista no § 2º do art. 224, da CLT,
face ao cômputo, para esse efeito, da parcela relativa a horas
extras pré-contratadas.
Aduz que, declarado prescrito o direito a horas extras
pré-contratadas, afasta-se o único óbice para a improcedência
das 7ª e 8ª horas como extras.
E argumenta que, assim, quando a Turma não conheceu da revista
no tema, restou vulnerado o art. 896 da CLT.
Razão cabe ao embargante, pois, pela leitura da decisão regional
se conclui que, retirado o valor das horas extras
pré-contratadas, a gratificação era mesmo superior a 1/3 (um
terço).
Aliás, reportando-nos ao demonstrativo de fls. 274 (o que nos é
permitido porque a ele o Regional expressamente se reporta),
vê-se que o reclamante percebia salário de Cr$ 90.000,00,
adicional de tempo de serviço de Cr$ 4.800,00 e gratificação de
função de Cr$ 55.200,00.
Assim, admitindo o Regional que o reclamante ocupava cargo de
chefia e agora, afastado o direito ao valor das horas extras
pré-contratadas, resta claro que a egrégia Turma ao não conhecer
do tema "das 7ª e 8ª horas, cargo de chefia", violou o art. 896,
já que o tema merecia conhecimento por violação do art. 224, §
2º, da CLT.
Conheço, assim, dos embargos quanto a este tema por violação do
art. 896.
DIFERENÇAS SALARIAIS - REAJUSTE GARANTIDO POR INSTRUMENTO
COLETIVO NORMATIVO - DECRETOS-LEIS NºS 2.283/86 E 2.284/86
O acórdão embargado não conheceu do apelo revisional da empresa,
aplicando os Verbetes Sumulares de nºs 23, 38, 221 e 296 do TST.
Em suas razões de embargos, o demandado sustenta que o aresto de
fls. 501 viabiliza o conhecimento da revista ao versar sobre a
prevalência do disposto nos Decretos-Leis nºs 2.283/86 e
2.284/86 sobre decisões normativas.
Todavia, este paradigma não contém a fonte de publicação, tal
como já dito no acórdão embargado, desservindo, assim, ao
conhecimento.
Intacto o art. 896 da CLT, não conheço deste tema.
É o meu voto.
MÉRITO
EMBARGOS DO BANCO
HORAS EXTRAS PRÉ-CONTRATADAS E SUPRIMIDAS - PRESCRIÇÃO
A supressão de horas extras e do respectivo valor em pecúnia é
ato único e unilateral que deve ser perquirido em juízo no prazo
legal, sob pena de incidir a prescrição total sobre o direito de
ação.
E nem se diga que a prescrição neste caso seria a parcial
porque, ainda que sejam vedadas as alterações contratuais com
repercussão no salário por força do art. 468 consolidado, este
só fato não afastaria a aplicação do Enunciado nº 294 porque, se
assim fosse, este verbete sumular ficaria praticamente sem
aplicação, haja vista que toda alteração que vem a juízo é
porque causa um prejuízo econômico ao empregado, pois,
obviamente, se não fosse assim, ele não viria a juízo; e
causando um prejuízo econômico, haveria a violação ao art. 468
da CLT, com a conseqüente proteção legal, e pela exceção do
Enunciado nº 294 não haveria prescrição.
Desta forma a aplicação do Enunciado nº 294 ficaria inócua,
razão pela qual passei, de fato, a seguir a orientação
jurisprudencial desta Corte e reconhecer que, mesmo quanto às
horas extras que foram objeto de pré-contratação, dá-se a
prescrição integral quando não ajuizada a ação no prazo de dois
anos, a partir da data em que foram suprimidas. Mesmo porque o
entendimento de que as horas extras pré-contratadas têm natureza
salarial não decorre de lei, mas de interpretação
jurisprudencial.
Ante o exposto, dou provimento aos embargos, no particular, para
declarar prescrito o direito de reclamar as horas extras
pré-contratadas.
DAS 7ª E 8ª HORAS COMO EXTRAS - HIPÓTESE DO ART. 224, § 2º, DA
CLT - GRATIFICAÇÃO DE 1/3
Conhecendo-se dos embargos por violação ao art. 896 da CLT, já
que a revista deveria ter sido conhecida por violação do art.
224, § 2º, da CLT, passo a decidir o mérito do tema, na forma do
art. 260, do Regimento Interno desta Corte.
Concluindo-se que a decisão regional, ao condenar a embargante
ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras, violou o art. 224, §
2º, da CLT, a conseqüência inarredável é o provimento dos
embargos para excluir da condenação esta verba.
Dou, pois, provimento aos embargos no tema, para excluir da
condenação as 7ª e 8ª horas como extras.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Seção de Dissídios Individuais do
Tribunal Superior do Trabalho, I - por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental do reclamante; II - Por
unanimidade, conhecer os embargos do banco-reclamado por
divergência jurisprudencial quanto ao tema prescrição - horas
extras pré-contratadas e, no mérito, por maioria, acolhê-los
para declarar prescrito o direito de reclamar as horas extras
pré-contratadas, vencidos os Excelentíssimos Senhores Ministros
Cnéa Moreira, relatora, José Calixto e Armando de Brito, que os
rejeitavam, no particular; III - Por maioria, conhecer os
embargos por violação do art. 896 da Consolidação das Leis do
Trabalho quanto ao tópico 7ª e 8ª horas como extras, vencidos os
Excelentíssimos Senhores Ministros Cnéa Moreira, relatora, e
José Calixto, que não os conheciam e, no mérito, por
unanimidade, acolhê-los para, com supedâneo no art. 260 do
Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor,
julgar desde logo a matéria, excluindo da condenação as 7ª e 8ª
horas como extras; IV - Por unanimidade, não conhecer os
embargos no que se refere ao tema diferenças salariais -
Decretos-Leis nºs 2.283 e 2.284, ambos de 1986. Redigirá a
acórdão o Excelentíssimo Senhor Ministro Vantuil Abdala.

NIA: 1500


fonte: TST