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quarta-feira, 17 de outubro de 2007

RECURSO ESPECIAL Nº 606.345 - RS (2003⁄0205290-5)

RECURSO ESPECIAL Nº 606.345 - RS (2003⁄0205290-5)
RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS LTDA
ADVOGADO : ARNOLDO WALD E OUTRO(S)
RECORRIDO : COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA CEEE
ADVOGADO : MARCELO SILVEIRA TORCATO E OUTRO(S)

EMENTA
PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS.
1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.
2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil.
3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste.
4. Recurso especial provido.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
O Dr. Marcus Vinícius Vita Ferreira sustentou oralmente pela recorrente, AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília, 17 de maio de 2007 (data do julgamento).
MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Relator
O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:
Cuida-se de recurso especial manifestado por AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS LTDA. com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. JUÍZO ARBITRAL. CARÊNCIA DE AÇÃO.
A existência de compromisso arbitral não tem o condão de afastar a apreciação de qualquer questão pelo Poder Judiciário, assegurada constitucionalmente no inc. XXXV, do art. 5º, razão pela qual a instauração de juízo arbitral convencionado não implica falta de interesse processual.
AGRAVO IMPROVIDO" (fl. 227).
Nas razões do especial, a recorrente defende, em síntese, as seguintes teses:
a) a cláusula compromissória é obrigatória para a solução de conflitos surgidos na execução do pactuado, de forma que o acórdão recorrido, ao negar eficácia à referida cláusula e, por conseguinte, não extinguir o processo sem julgamento de mérito, contrariou o disposto nos arts. 3º, 4º, 7º, 8º e 20 da Lei n. 9.307⁄96 e 267, VII, do CPC.
b) os arts. 806, I, e 808 do CPC foram contrariados, visto que o ajuizamento da ação principal, após decorridos 30 (trinta) dias da efetivação de medida liminar deferida em sede de ação cautelar preparatória, conduz esta à extinção. Nesse aspecto, suscita ainda a ocorrência de divergência jurisprudencial.
Sob essa argumentação, requer a recorrente que "seja o presente recurso especial conhecido pela Eg. Turma e ao mesmo seja dado integral provimento, para determinar seja extinto o processo sem julgamento de mérito, em vista da convenção de arbitragem". Pleiteia também que a "Turma, conhecendo da matéria referente à ofensa aos artigos 806 e 808, I, do CPC, decrete a extinção da própria ação cautelar preparatória".
Outrossim, defende que os arts. 8º e 20 da Lei n. 9.307⁄96 foram violados, dado que não foi determinada a remessa dos autos ao juízo arbitral, competente para julgar, em primeiro lugar, qualquer questão relativa à validade e eficácia da convenção arbitral, nos termos do princípio da "competência-competência". Acena, por fim, com a existência de dissídio pretoriano.
Contra-razões às fls. 298⁄321.
Após a admissão do apelo extremo às fls. 343⁄345, os autos subiram a esta Corte, vindo-me conclusos.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 606.345 - RS (2003⁄0205290-5)

EMENTA

PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS.
1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.
2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil.
3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste.
4. Recurso especial provido.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (Relator):
Sobre as mesmas questões que envolvem a presente demanda versa o Recurso Especial n. 612.439-RS, cujos autos estão apensos a este, por tratar da mesma demanda original, das mesmas partes, e do mesmo objeto. Os recursos especiais vieram a este Tribunal por autuações, dado que originados de agravos diversos na origem.
No REsp n. 612.439-RS, cujo acórdão foi publicado no DJ de 14.9.2006, restou decidido que a ação deveria ser extinta nos termos do art. 267, VII, do Código de Processo Civil, em razão da existência de compromisso arbitral no contrato firmados entre as partes litigantes.
Como as razões do recurso especial neste processo são ipsis litteris iguais ao do apenso, não há nada que possa ser acrescentado ao voto que proferi, cujos termos vão citados abaixo, como razão de decidir:
"Informam os autos que a ora recorrida realizou licitação internacional – na modalidade concorrência internacional – tendo por objeto a aquisição de potência e energia elétrica, ficando expressamente consignada no respectivo contrato cláusula compromissória prevendo que eventuais litígios dele decorrentes, seja no tocante à modificação ou rescisão da avença, ou mesmo na contestação de pagamentos, seriam dirimidos por meio de juízo arbitral.
Sustenta a recorrente que, em tais circunstâncias, avençada expressamente pelas partes a cláusula compromissória, a teor do disposto nos arts. 3º e 4º da Lei n. 9.307⁄96; 267, VII, do CPC e 4º, "d", do Regulamento da Câmara de Comércio Internacional (CCI), deveria ser extinto o processo sem julgamento de mérito.
Para a análise da controvérsia consignada nos autos, faz-se necessário, preliminarmente, tecer algumas breves considerações a respeito da natureza jurídica da cláusula compromissória e dos efeitos decorrentes de sua inserção no instrumento contratual.
A arbitragem está regulada na Lei n. 9.307⁄96, cujo artigo 4º prescreve que 'a cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato'.
Da definição do instituto, exsurge o caráter híbrido da convenção de arbitragem, na medida em que se reveste, a um só tempo, das características de obrigação contratual, representada por um compromisso livremente assumido pelas partes contratantes, e do elemento jurisdicional, consistente na eleição de um árbitro, juiz de fato e de direito, cuja decisão irá produzir os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário.
Uma das inovações consignadas na Lei da Arbitragem (Lei n. 9.307⁄96) foi a de imprimir força cogente à cláusula arbitral, afastando, obrigatoriamente, a solução judicial do litígio e, conseqüentemente, dando ensejo à extinção do processo sem exame de mérito, nos termos do art. 267, VII, do CPC.
É evidente que os contratantes, ao pactuarem o compromisso, estão assumindo o risco de verem-se obrigados por uma decisão eventualmente equivocada do árbitro. Tal risco, entretanto, que há de ser visto não como elemento estranho à relação contratual, mas como parte integrante desta, só pode envolver, necessariamente, direitos disponíveis dos envolvidos.
Tem-se claro, assim, à luz das prescrições contidas na Lei n. 9.307⁄96, que, a partir do instante em que, no contexto de um instrumento contratual, as partes envolvidas estipulem a cláusula compromissória, estará definitivamente imposta como obrigatória a via extrajudicial para solução dos litígios envolvendo o ajuste.
O juízo arbitral, repita-se, não poderá ser afastado unilateralmente, de forma que é vedado a qualquer uma das partes contratantes impor seu veto ao procedimento pactuado. Em síntese, na vigência da cláusula compromissória, permite-se que o contratante interessado na resolução do litígio tome a iniciativa para a instauração da arbitragem, ficando o outro, uma vez formalizado o pedido, obrigado a aceitá-la sem nenhuma possibilidade de optar, unilateralmente, pela jurisdição estatal.
Sobre o tema, é pertinente transcrever excerto do voto proferido pela Ministra Ellen Gracie no julgamento do Agravo Regimental na Sentença Estrangeira 5.206 (relator Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30⁄4⁄2004), que cuida da matéria em exame:
'Negar possibilidade a que a cláusula compromissória tenha plena validade e que enseje execução específica importa em erigir em privilégio da parte inadimplente o furtar-se à submissão à via expedida de solução da controvérsia, mecanismo este pelo qual optara livremente, quando da lavratura do contrato original em que inserida essa previsão. É dar ao reclacitrante o poder de anular condição que – dada a natureza dos interesses envolvidos – pode ter sido consideração básica à formação da avença. É inegável que, no mundo acelerado em que vivemos, ter, ou não, acesso a fórmulas rápidas de solução das pendências resultantes do fluxo comercial, constitui diferencial significativo do poder de barganha dos contratantes.'
No julgamento do citado precedente, decidiu o Supremo Tribunal Federal, por maioria, pela constitucionalidade dos arts. 6º, parágrafo único, 7º e seus parágrafos, 41 e 42 da Lei n. 9.307⁄96, concluindo que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o preceito inscrito no art. 5º, XXXV, da CF. Por conseguinte, restaram vencidos os ministros que concluíram pela inconstitucionalidade da cláusula compromissória e pela possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso.
Nesse panorama, apresenta-se claramente equivocado o posicionamento consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 311⁄312) no sentido de que os arts. 3º e 7º da Lei n. 9.307⁄96 conferem às partes mera faculdade de se socorrerem da cláusula compromissória, assim como a conclusão de que a celebração dessa cláusula não importa na extinção do processo com base no art. 267, VII, do CPC.
Outra questão que merece análise mais detida diz respeito à possibilidade de uma sociedade de economia mista celebrar contrato de compra e venda com cláusula compromissória.
A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado, com participação do Poder Público e de particulares em seu capital e em sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado pelo Estado. Possuem a forma de empresa privada, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, especificamente pela Lei das Sociedades Anônimas – Lei n. 6.404⁄76.
É certo que a Emenda Constitucional n. 19⁄98 previu a edição, por lei, de estatuto jurídico para as sociedades de economia mista exploradora de atividade econômica (CF, art. 173), com vistas a assegurar sua fiscalização pelo Estado e pela sociedade, bem como sua sujeição aos princípios norteadores da Administração Pública. Isso não representa, entretanto, o engessamento dessas empresas no que diz respeito à possibilidade de se utilizarem dos mecanismos de gerência e administração próprios da iniciativa privada, direcionados para o pleno desenvolvimento de suas atividades comerciais, mormente diante do teor do art. 173, § 1º, I, da CF, que reconhece a sujeição da sociedade de economia mista e de sua subsidiárias 'ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias', e do disposto no art. 235 da Lei das S.A.
Sob essa perspectiva, submetida a sociedade de economia mista ao regime jurídico de direito privado e celebrando contratos situados nesta seara jurídica, não parece haver dúvida quanto à validade de cláusula compromissória por ela convencionada, sendo despicienda a necessidade de autorização do Poder Legislativo a referendar tal procedimento.
Em outras palavras, pode-se afirmar que, quando os contratos celebrados pela empresa estatal versem sobre atividade econômica em sentido estrito – isto é, serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro –, os direitos e as obrigações deles decorrentes serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem. Ressalte-se que a própria lei que dispõe acerca da arbitragem – art. 1º da Lei n. 9.307⁄96 – estatui que 'as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis'.
Por outro lado, quando as atividades desenvolvidas pela empresa estatal decorram do poder de império da Administração Pública e, conseqüentemente, sua consecução esteja diretamente relacionada ao interesse público primário, estarão envolvidos direitos indisponíveis e, portanto, não-sujeitos à arbitragem.
A propósito, vem à baila a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 4a ed., São Paulo, Malheiros, 1993, p. 22), que define interesse público primário como aquele "que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos'.
Na espécie dos autos, há de se destacar o caráter comercial do objeto do litígio submetido à arbitragem. Com efeito, discute-se na petição inicial (fls. 50⁄115) – ação condenatória com pedido de antecipação de tutela proposta pela ora recorrida – acerca do cumprimento de contrato de compra e venda de energia elétrica. Desse modo, estando o objeto do contrato de serviço público prestado pela entidade estatal estritamente vinculado à atividade econômica desenvolvida pela empresa estatal – no caso, venda de energia elétrica –, inexiste óbice a que seja pactuada a respectiva cláusula compromissória na hipótese de descumprimento da avença.
Note-se que, em se tratando a energia elétrica de commodity de tamanha importância para o País, sobretudo a partir da desregulamentação do setor promovida a partir dos anos 90, cumpre assegurar às empresas que se dedicam a sua comercialização e o seu fornecimento, sejam elas privadas ou estatais, mecanismos ágeis, seguros e eficientes na gestão desses negócios, que possam, efetivamente, contribuir para o aprimoramento desses serviços, com reflexos positivos para o consumidor. Nesse contexto, não resta dúvida de que, sob o ponto de vista jurídico, a cláusula compromissória constitui um desses mecanismos. "
Diante do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para, com fundamento no art. 267, VII, do CPC, extinguir o processo sem exame de mérito.
É como voto.

Quem contrata serviços domésticos autônomos não paga previdência

03/10/2007 15h05
Quem contrata serviços domésticos autônomos não paga previdência
A 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região negou provimento a recurso ordinário do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em processo no qual uma trabalhadora doméstica e uma dona-de-casa tomadora dos serviços celebraram acordo, sem reconhecimento de vínculo de emprego. O relator do acórdão no TRT, juiz Marcelo Magalhães Rufino, votou pela manutenção da decisão da Vara do Trabalho de São João da Boa Vista, que negou a incidência da cota patronal na contribuição previdenciária, à base de 20% sobre o total acordado entre as partes. A decisão foi por maioria.

Para o juiz Rufino, em casos de prestação autônoma de trabalho no âmbito doméstico, não cabe a contribuição previdenciária pelo tomador dos serviços, quando este for pessoa física, por falta de previsão legal. “A Lei de Custeio da Previdência Social não instituiu contribuição para a pessoa física que toma serviços domésticos sem relação de emprego com o prestador deles”, sintetizou o magistrado. (Processo 0886-2006-034-15-00-0 RO)



Fonte: TRT15

Site DireitoemDebate.net

1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho

09/10/2007
1ª Jornada: inscrições de enunciados até amanhã, 10 de outubro
Participantes podem mandar número ilimitado de propostas para mais de um tema pelo e-mail enunciado@anamatra.org.br


Termina amanhã, 10 de outubro, o prazo para envio de propostas de enunciados para a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho. As inscrições como assistente, por sua vez, podem ser feitas de 15 a 26 de outubro.

A 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho é uma realização da Anamatra, juntamente com o Tribunal Superior do Trabalho (TST), a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENAMAT), e o apoio do Conselho Nacional das Escolas de Magistratura do Trabalho (CONEMATRA). O evento presencial acontece nos dias 21, 22, e 23 de novembro, na sede do TST.

Enunciados
A 1ª Jornada consistirá na apresentação de propostas de enunciados pela comunidade jurídico-trabalhista brasileira, com destaque para os magistrados do trabalho de todas as instâncias. As propostas deverão versar sobre os sete grandes temas apresentados, a saber, dentro dos quais são apontados os sub-temas pertinentes (ver site - www.anamatra.org.br/jornada):

1 - Direitos Fundamentais e as Relações de Trabalho
2 - Contrato de Emprego e outras Relações de Trabalho
3 - Lides Sindicais - Direito Coletivo
4 - Responsabilidade Civil em Danos Patrimoniais e Extra-Patrimoniais
5 - Acidente do Trabalho e Doença Ocupacional
6 - Penalidades Administrativas e Mecanismos Processuais Correlatos
7 - Processo na Justiça do Trabalho



Os autores de propostas de enunciados poderão participar com número ilimitado de enunciados em cada comissão temática. Entretanto, a participação física dos mesmos somente poderá ocorrer em uma comissão temática, a sua escolha, para defesa de sua proposta. Anteriormente, só era possível três propostas em uma mesma comissão
temática.



As propostas de enunciados serão selecionadas, com base nos critérios estabelecidos no Regulamento Geral, pela Comissão Científica e, posteriormente, submetidas às Comissões Temáticas. As Comissões Temáticas levarão à Plenária para votação as propostas discutidas e selecionadas.
___________________________

Os enunciados devem ser enviados para o e-mail: enunciado@anamatra.org.br


O Regulamento Geral e dos enunciados, o cronograma completo, e a ficha de inscrição podem ser acessados pelo site: www.anamatra.org.br/jornada


Dúvidas e sugestões podem ser enviadas para o e-mail: jornada@anamatra.org.br

domingo, 14 de outubro de 2007

GLOBALIZAÇÃO E DIREITO DO TRABALHO - PESQUISA

Fonte: Portal Nacional de Direito do Trabalho

Os códigos de conduta privados no cumprimento dos direitos fundamentais do trabalhador
15/01/2007

Carolina Lobato Goes de Araújo[2]

Desde que a globalização se disseminou por todo o planeta de forma irrefreável, as empresas multinacionais e transnacionais têm adquirido poderes que escapam à sua esfera exclusivamente econômica.

Com a promessa de progresso social líquido e certo, as transnacionais se fixam no território nacional, abalando a soberania dos países, principalmente os menos desenvolvidos, e ditando as novas políticas públicas econômicas, não raramente implementadas com o capital por ela própria injetado.

O Estado, por sua vez, pouco pode fazer além de aceitar a proposta, quase sempre irrecusável, de instalação de uma transnacional numa certa região do país, que garantirá emprego a boa parte da população local, além de ser uma mola propulsora do crescimento da economia local.

Todavia, a chegada das transnacionais importa num problema de dimensão gravíssima: a crescente redução dos custos da mão-de-obra. À procura de trabalho desqualificado - logo, barato - as multinacionais percorrem, num movimento itinerante, os países mais economicamente atrativos, diga-se, os mais economicamente enfraquecidos, para se instalar.

Os fatos acima relatados há muito não causam espanto, mesmo porque não são nenhuma novidade diante da onda neoliberalista que assola o planeta. Entretanto, um movimento empresarial crescente, iniciado em meados da década de 1990, chama a atenção: a responsabilidade social da empresa.

Nessa modalidade de gestão socialmente responsável, a empresa não vende só o produto, mas, acima de tudo, uma imagem politicamente correta. Em contrapartida, o consumidor não compra apenas a mercadoria, mas, igualmente, paga por sua tranqüilidade de não contribuir para o lucro de uma empresa que descumpre as regras mínimas de proteção ao trabalhador.

Está certo que há muito os grandes empreendedores descobriram que a imagem ética da empresa faz parte de uma estratégia empresarial que chega a duplicar ou triplicar a venda de seus produtos e a levar a números astronômicos o faturamento da empresa.

Não obstante, independentemente do lucro obtido com essa nova política empresarial, o fato é que a população sai beneficiada de uma forma ou de outra, seja porque as empresas passam a produzir de maneira sustentável, minimizando os impactos na natureza; seja porque os produtos passam a ter uma carga "mais ética", na medida em que não são mais feitos com o trabalho infantil utilizado na China; seja porque seus empregados passam a ter planos de incentivo ao estudo, ao lazer, a cursos de aperfeiçoamento profissional, além de investimentos na saúde e educação de seus filhos.

Numa dimensão mais ampla, a postura de preocupação social adotada pela empresa faz com que as outras sejam adeptas do mesmo comportamento, eis que a imagem da empresa no momento da compra do produto é decisiva: entre duas mercadorias de igual qualidade, o consumidor consciente opta por aquela produzida pela empresa que lhe causa melhor impressão - além de levar um produto de boa qualidade, ainda estará dando o seu valioso dinheiro a uma "boa causa", o que lhe conforta e às vezes, até compensa o preço mais caro do produto.

O efeito cadenciado dessa estratégia agrega benefícios às pessoas e, ao final, promove a comunidade na qual a empresa está inserida. A satisfação do consumidor se reverte na compra de novos produtos, seguindo um círculo virtuoso.[3]

A boa imagem passa a ser um elemento valioso e imprescindível à saúde financeira das grandes empresas e das multinacionais na acirrada concorrência do mercado.

Observando por outro prisma, constata-se ainda outro fenômeno no âmbito empresarial: o aparecimento dos códigos de conduta. (CARDOSO, 2003, p.917-929)

Os códigos de conduta privados são documentos de formalização do compromisso público assumido pelas empresas de funcionar em observância às diretrizes de responsabilidade social e ética. (CARDOSO, 2003, p.917-929) Isso significa que a empresa se obriga a respeitar as recomendações em matéria trabalhista, emanadas, em regra, pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a não destruir, pelo menos tão irresponsavelmente, o meio ambiente do modo como antes o fazia, além de outros compromissos de notória carga social.

Essas declarações refletem, em parte, a conscientização das empresas de que o Estado sozinho está sendo incapaz de proporcionar à população os benefícios sociais oriundos das políticas públicas. Visto por um prisma mais amplo, é o resultado de uma transferência da responsabilidade social do Estado para a iniciativa privada. (CARDOSO, 2003, p.917-929)

Dois fatores foram preponderantes, se não decisivos, para justificar essa nova postura social adotada pelas grandes empresas: o enfraquecimento da influência das organizações de trabalhadores e dos governos diante do mercado globalizado; e a pressão pública sobre as atividades produtivas empresariais e os vários impactos no meio ambiente e as condições de trabalho por elas causados. (CARDOSO, 2003, p.917-929)

No âmbito empresarial, a assunção de obrigações típicas estatais pelas empresas sinaliza uma época de valorização dos direitos fundamentais do trabalhador e de ampliação dos sujeitos responsáveis perante o direito internacional. (CARDOSO, 2003, p.917-929) Como agente transformador dos modos de produção, a empresa exerce papel social decisivo na condição de vida de milhares de trabalhadores.
Como assevera Luciane Cardoso (2003, p.918):

O reconhecimento universal de que as garantias dos empregados são deveres das empresas se manifesta em políticas gerais para as empresas, fixadas, por exemplo, pela OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) quando afirma que estas devem "respeitar os direitos humanos daqueles afetados pelas suas atividades".

O respeito aos direitos fundamentais dos empregados representa um ganho social enorme para a sociedade. O inverso, igualmente, repercute de forma avassaladora. Nesse sentido, se a empresa se obriga internacionalmente mediante códigos de conduta à efetivação dos direitos do trabalhador, e os descumpre, surge para a comunidade internacional a legitimidade para exigir o adimplemento da obrigação assumida em nível empresarial. Além disso, sendo os códigos de conduta internacionais, seus efeitos se operam no limite dos Estados nacionais. (CARDOSO, 2003, p.918)

Outra iniciativa louvável por parte das transnacionais é a adoção dos chamados "selos sociais", ou "selos de conduta". Estes selos, ou etiquetas, de qualidade se revelam uma espécie de distintivo de "boas práticas", todavia de forma mais eficaz. Isso porque as empresas sujeitam todas as etapas de seu processo produtivo a constante fiscalização que garanta a qualidade de seu produto aos olhos do consumidor. Os selos são, portanto, uma espécie de "standards mínimos de respeito às condições de trabalho dos trabalhadores envolvidos na produção". (CARDOSO, 2003, p.918)

Isso faz também com que a empresa chame a atenção de investidores, importadores, produtores e outros que queiram investir seu capital em ações relacionadas a uma certa causa social, o que, comprovadamente, já influencia o aumento da cotação do título em relação ao mercado especulativo.

Exemplo desses selos é a certificação ISO (Internacional Standards Organization), que seria uma espécie de padronização de condutas mínimas de respeito às condições de trabalho e todas as demais ecologicamente e politicamente corretas.

Não fosse uma espécie de burla da própria norma autônoma firmada, as iniciativas seriam mais eficazes e honestas. É que a maior crítica que se faz às grandes empresas e demais transnacionais adeptas de tais condutas é que estas não chegam a mudar em nada suas regras originais, sendo que os códigos de conduta raramente vão além do empenho em não usar o trabalho infantil e respeitar a lei nacional. (CARDOSO, 2003, p.918)

Dessa forma, o que se supunha uma melhoria implementada pela empresa não passa, muitas vezes, de puro marketing, pois a empresa não chega a mudar em nada suas disposições internas de política empresarial, o que é uma vergonha, para não dizer propaganda enganosa.

Apesar da triste constatação de que grande parte das empresas é adepta dos pseudocódigos de conduta, ainda permanece válida a idéia original de real implantação de políticas de crescimento social e da promoção da comunidade e dos trabalhadores, efetivadas por algumas empresas.

Não é um ponto ótimo, mas é um passo para a mudança em meio ao fosso que separa as realidades de vida das grandes multinacionais e dos pequenos trabalhadores. É o início de um caminho que pode ser bom para todo mundo.

Esta é uma evolução do pensamento exclusivamente capitalista, que agora passa a ganhar contornos de responsabilidade social. É bom para a empresa, é bom para a sociedade, é bom para o trabalhador.


________________________________________
[1] Este texto foi elaborado com base nas brilhantes análises e conclusões feitas em sala de aula pelo doutor e professor do mestrado em Direito do Trabalho da PUC - Minas. Márcio Túlio Viana (Juiz do Trabalho aposentado) e no estudo realizado por CARDOSO, 2003, p.917-929.
[2] Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG e analista judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região (MG).
[3] Expressão retirada do texto do doutor e professor Márcio Túlio Viana, no texto A Proteção Social do Trabalhador no Mundo Globalizado - O Direito do Trabalho no Limiar do Século XXI.


Carolina Lobato Goes de Araújo
Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG e analista judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região (MG).









A localização dos direitos humanos na perspectiva das dimensões de direitos
15/01/2007
A localização dos direitos humanos na perspectiva das dimensões de direitos

Carolina Lobato Goes de Araújo[1]

A doutrina aponta um tipo de classificação dos direitos fundamentais em três ou mais gerações (MANCUSO, 1998, p.70).


Aliás, o termo gerações revela uma idéia um tanto quanto equivocada a respeito do surgimento dos direitos. Isso porque passa uma idéia de substituição de um direito em relação a outro, numa verdadeira troca cronológica de direitos, o que não corresponde à verdade.


O termo dimensão capta, com muito mais propriedade, o sentido de evolução e aparecimento dos novos direitos, na medida em que não se descarta um direito anterior com o advento de um direito posterior, pregando a convivência harmônica e concomitante de ambos.


Fazendo-se uma analogia aos três ideais declarados na Revolução Francesa, de 1789, os direitos de primeira dimensão seriam os direitos de liberdade; os de segunda, de igualdade; e os terceiros, de fraternidade.


Feita essa breve observação, passemos à classificação dos direitos fundamentais.


Os direitos de primeira dimensão são os identificados pela doutrina como os direitos de liberdade, civis e políticos. Foram os primeiros a surgir, num progressivo movimento de constitucionalização dos direitos, insertos nas Cartas Constitucionais de diversos Estados, iniciado nos fins do século XVIII e difundido por todo o século seguinte. Esta dimensão guarda obrigações de natureza negativa e positiva. Negativa porque enseja para o Estado uma obrigação de não fazer nada que impeça o exercício livre dos direitos civis e políticos, abstendo-se, portanto, de legislar e praticar atos contrariamente a este direito. Positiva porque exige uma ação do Estado no sentido de viabilizar e proporcionar a todos o exercício deste mesmo direito mediante políticas públicas.


Nota-se, à primeira vista, o foco eminentemente individual da proteção do sujeito. É o indivíduo exercendo o seu "direito de resistência ou de oposição perante o Estado"[2], ao mesmo tempo em que a via estatal estrutura-se para viabilizar o exercício pelo indivíduo de seus direitos civis e políticos.


À medida que o cenário histórico muda, transformam-se também as manifestações sociais ao seu redor e o pensamento de toda uma época. É nesse contexto que o liberalismo cede espaço a um movimento de desconstrução do individualismo exacerbado, presente em uma sociedade acostumada ao poder de comando do contrato entre as partes, da autonomia plena do cidadão e do olhar distante do Estado, mero espectador das relações jurídicas pactuadas, para dar lugar ao chamado welfare state, ou Estado de bem-estar social.


A passividade do Estado passa a ser intolerável, ao mesmo tempo em que lhe são exigidas prestações positivas que melhorem as condições de vida das pessoas. Entra em cena o chamado "dirigismo contratual", que demanda a interferência do Estado nas relações jurídicas firmadas para assegurar uma certa igualdade de condições na pactuação, de modo a amenizar a desproporcionalidade de forças dos indivíduos quando da aplicação da autonomia da vontade.


Nesse contexto, nascem os direitos de segunda dimensão, que são os direitos sociais, culturais e econômicos, assim como os pertencentes à coletividade. Nessa linha, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, enuncia direitos econômicos e sociais, nos artigos XXII a XXVI. Direitos como a seguridade social, o direito ao trabalho e à proteção contra o desemprego, direito à remuneração igual por trabalho igual, direito ao salário mínimo, ao repouso e ao lazer, à limitação da jornada de trabalho, à livre sindicalização dos trabalhadores e à educação, foram alguns dos direitos sociais incorporados na Declaração.


Destaca-se ainda na Declaração Universal de 1948 a afirmação da democracia como o único regime político compatível com o pleno respeito aos direitos humanos. O regime democrático deixa de ser uma opção política entre tantas outras, sendo a única legítima escolha para a organização do Estado. (COMPARATO, 2001, p.231)


A Constituição mexicana de 1917 conserva uma forte carga de direitos sociais, inovando no cenário mundial, principalmente no tocante à regulamentação de direitos trabalhistas e a sua elevação ao status de direito fundamental. Direitos como a limitação da jornada diária de trabalho em oito horas, redução da jornada noturna, proibição de trabalhos insalubres ou perigosos para as mulheres e para os menores de dezesseis anos, previsão de um dia de descanso para cada seis dias trabalhados, salário-mínimo e pagamento de horas extras, dentre inúmeros outros, foram pela primeira vez na história positivados como direitos supremos, expressos na Carta Fundamental do país.


Também a Constituição de Weimar, de 1919, representou bem esse momento de assimilação no ordenamento jurídico dos direitos de segunda dimensão, principalmente porque veio em resposta às atrocidades cometidas na primeira Guerra Mundial, de 1914 a 1918. Acrescendo direitos sociais aos direitos individuais já preexistentes, a Constituição alemã ainda delineou uma importante distinção entre diferenças e desigualdades. Como ressalta Fábio Konder Comparato, as diferenças, que podem ser biológicas ou culturais:

[...] não implicam a superioridade de alguns em relação a outros. As desigualdades, ao contrário, são criações arbitrárias, que estabelecem uma relação de inferioridade de pessoas ou grupos em relação a outros. Assim, enquanto as desigualdades devem ser rigorosamente proscritas, em razão do princípio da isonomia, as diferenças devem ser respeitadas ou protegidas, conforme signifiquem uma deficiência natural ou uma riqueza cultural. (COMPARATO, 2001, p.190)

Encontram-se no rol dos direitos sociais, econômicos e culturais, dentre outros, os direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, a proteção à maternidade e à infância, insculpidos no art. 6º da Constituição da República do Brasil de 1988.


Já os direitos de terceira dimensão surgem num contexto diverso, e são, em grande parte, conseqüência da globalização econômica e cultural.


São muitos os aspectos positivos da globalização. Com ela, diminui-se a distância entre os povos, mediante o uso das invenções tecnológicas da comunicação, internet e satélites, dentre outros, levando à homogeneização de valores e costumes, bem como à implantação da idéia de consumo em massa. Rompem-se com as barreiras do tempo e do espaço.


As informações chegam de um país a outro em tempo real, e, em menos de um minuto, a valorização do dólar americano pode influenciar o mercado econômico de inúmeros outros países. O indivíduo que mora no Japão compra pela internet produtos vendidos na Europa. E o que é moda nos desfiles de Milão torna-se referência no mundo inteiro. A comida francesa experimenta novos sabores e, na música, a bossa-nova se mistura ao rap norte-americano, criando ritmos surpreendentes. A globalização proporciona uma integração entre culturas inimaginável e abre o horizonte das pessoas, convidando-as a conhecer novos lugares e a experimentar as novidades.


Por outro lado, a globalização também trouxe conseqüências negativas, principalmente para o meio ambiente e para as relações de trabalho. Catástrofes naturais vêm em resposta à falta de cuidado do homem com a natureza, fazendo nascer uma preocupação mundial com a preservação do meio ambiente para as futuras gerações, de forma sustentável. As relações de trabalho precarizam-se e a informalidade aumenta. As empresas seguem a tendência mundial de redução dos custos da mão-de-obra e as leis trabalhistas passam a ser cada vez mais flexibilizadas em nome da sobrevivência da empresa no mercado mundial. O consumo torna-se cada vez mais exagerado. Os produtos duram menos e já não tem a mesma qualidade de antigamente. Criam-se necessidades desnecessárias. O celular que toca música está ultrapassado com o lançamento daquele que filma e dá acesso à internet.


Todos esses acontecimentos mudam a mentalidade da época. A integração entre os povos faz ressurgir o forte ideal de fraternidade, como um tipo de elo unificador das nações mais e menos desenvolvidas, na luta pela conservação e recuperação dos bens jurídicos de titularidade universal, mediante a atuação conjunta dos países.


Nesse contexto, surgem os direitos de terceira dimensão, de natureza mais abrangente que os demais direitos até então reconhecidos, pois não se restringem a um grupo ou a uma coletividade específica, sendo chamados por alguns como o "direito de todos e ao mesmo tempo de ninguém". Direito de todos porque de titularidade universal, pertencendo a todos e a cada um a prerrogativa de reivindicar a proteção e a conservação desses bens jurídicos indivisíveis, tal como o direito ao meio ambiente, ao desenvolvimento, à paz, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e à comunicação. Direito de ninguém porque a ninguém cabe reivindicá-lo para si, já que de titularidade universal.


Os direitos metaindividuais inserem-se na terceira dimensão. São suas espécies os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, expressamente previstos no parágrafo único do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).


Alguns autores já prelecionam a existência de uma quarta dimensão. Compreenderia o direito à democracia, à informação e ao pluralismo. (BONAVIDES, 2000, p.571)


Norberto Bobbio (In PADILHA GERA, 2004, p.58) entende que a quarta dimensão tem como elemento principal o direito à propriedade genética, advinda da conjugação dos avanços tecnológico e científico. Para este autor, a pesquisa biológica permitirá a manipulação crescente do patrimônio genético de cada indivíduo. Resta saber se tal descoberta será usada com discernimento e bom senso ou se, ao contrário, haverá uso indiscriminado e arbitrário da genética humana.


Se seguíssemos a ordem lógica de um silogismo, poderíamos partir da seguinte premissa: se não pairam dúvidas sobre a existência dos direitos de primeira, segunda e terceira geração e se todos eles foram formalmente declarados em Cartas Constitucionais, tratados ou declarações de direitos, então todas as sociedades são democráticas e respeitam os direitos sociais e as liberdades públicas, bem como a paz e a ordem permanecem em todas as nações.


Infelizmente, a notoriedade e a inquestionabilidade da importância dos direitos, principalmente os tidos como fundamentais, não conduzem ao seu cumprimento espontâneo e sincero. E isso em todas as nações do mundo.


Não obstante, os movimentos jurídicos, políticos e sociais caminham para que as declarações de direito não se percam no vazio ou apenas sejam o pano de fundo de um discurso retórico vazio e utópico, especialmente porque a sobrevivência da sociedade depende do respeito à dignidade humana e da crescente efetivação das garantias e direitos fundamentais individuais, coletivos e difusos, na plenitude da aplicação do princípio do acesso à justiça.


Como observa Márcio Túlio Viana (2000, p.189), numa análise sobre a proteção social do trabalhador no mundo globalizado, mas que pode abranger todos os direitos, em especial os fundamentais:

Não se trata apenas de saber que futuro nos espera, mas o que o futuro espera de nós. E não há neutralidade possível. Ou ajudamos a demolir o direito, ou lutamos para reconstruí-lo; ou nos curvamos à nova ordem, ou semeamos alguma desordem no caos...


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[1] Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG e analista judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região (MG).
[2] Expressão utilizada por Paulo Bonavides.


Carolina Lobato Goes de Araújo
Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG e analista judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região (MG)






O princípio da proteção do trabalhador no contexto dos direitos fundamentais
15/01/2007

Carolina Lobato Goes de Araújo[1]

Para ressaltar a importância da visão principiológica na aplicação do direito e das garantias dos direitos fundamentais, é de grande valia registrar a enorme contribuição dos estudos de Robert Alexy, jurista alemão, sobre a função dos princípios.

Este autor, como expõe Luiz Guilherme Marinoni, classifica a norma como gênero, dos quais são espécies os princípios e as regras.

Ao desenvolver sua teoria dos direitos fundamentais, Alexy adverte que a distinção qualitativa entre regras e princípios é de grande importância. Afirma que os princípios são normas que ordenam algo a ser realizado em toda sua extensão, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas existentes, ao passo que regras são normas que podem ser cumpridas, ou não. Por isso, os princípios, ao contrário das regras, são chamados de "mandados de otimização", que podem ser realizados em diferentes graus, consoante as possibilidades jurídicas e fáticas. (ALEXY, apud MARINONI, 2004, p.226)


Percebe-se a extensão da aplicação dos princípios, que se ajustam a cada caso concreto, ampliando ou restringindo a interpretação jurídica para dar validade aos valores sociais prevalentes na sociedade da época. Dessa forma, os princípios cumprem seus diversos papéis como forma clássica de interpretação jurídica, como instrumento supridor de lacunas deixadas pelo legislador e como princípios normativos concorrentes, dotados da mesma força normativa vinculante, atuando como verdadeira norma jurídica. (DELGADO, 2004, p.188-191)

O princípio da proteção do trabalhador é a linha que norteia todo o sentido da criação do Direito do Trabalho, voltado para a defesa da parte, em sua esmagadora maioria, mais fraca e desprotegida na relação contratual: o trabalhador. A existência deste princípio tutelar se justifica pela história de séculos de dominação pelo mais forte sobre o mais fraco, que, de tanto desequilíbrio de forças e exploração humana, levou o Estado a intervir nas relações jurídicas de trabalho para assegurar ao obreiro "um patamar civilizatório mínimo de dignidade humana".[2]

Sobre o princípio da proteção, ensina Maurício Godinho Delgado:

[...] que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia -o obreiro-, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. O princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesse obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente. (DELGADO, 2004, p.197-198)

O princípio da proteção é o princípio basilar que norteia a criação de todos os demais princípios de defesa dos direitos e interesses do empregado, como o da norma mais favorável, o da imperatividade das normas trabalhistas e o da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (DELGADO, 2004, p.196-211), não restando a menor dúvida de que se trata de um princípio guardião dos direitos fundamentais do trabalhador.

Ressalta-se que o princípio da proteção do trabalhador é dotado de normatividade jurídica, tanto quanto as regras stricto sensu, razão pela qual no confronto com as normas pode se sobrepor a elas.

Seguindo a contramão da história, assiste-se ao fenômeno inverso, no qual o princípio em evidência é o princípio da proteção do capitalista, do empregador, em detrimento dos empregados e trabalhadores em geral. É uma espécie de princípio da proteção às avessas.[3]


Desde que o capitalismo mostrou seus primeiros sinais até sua hegemonia absoluta como forma de produção, não há dúvida de que o mesmo princípio que assegura os direitos ao trabalhador também legitima o próprio sistema capitalista.[4]


Assim é que se, de um lado, aos empregados são assegurados direitos; de outro, esses mesmos direitos os impedem de pedir mais, de resistir, eis que o movimento de resistência obreiro perde um pouco de sua força cada vez que grandes concessões são trocadas por conquistas mínimas dadas pela contraparte empregadora, criando a falsa impressão de vitória do trabalhador sobre o patrão.


Nessa linha, o salário, mesmo que baixo, justifica as longas jornadas de trabalho, prorrogadas com as habituais horas extraordinárias. Os adicionais de insalubridade e periculosidade justificam a monetização dos riscos do ambiente prejudicial à saúde do empregado e aumenta a resistência do empregador em implementar as medidas de segurança necessárias. Tudo "dentro da legalidade"...


Em verdade, o que ocorre é justamente o contrário. Tudo faz parte de uma estratégia mais engendrada do capitalista. O plano é dar alguns direitos. Mas dar poucos, em doses homeopáticas, para acalmar os ânimos. Porque, se nada der, os ânimos se exaltam, e um dia terá que dar todos. E esse não é o objetivo.


O princípio da proteção ao trabalhador, como o nome já diz, existe para proteger o trabalhador. Atualmente, contudo, ele está mais para "tentar" proteger o trabalhador.


Hoje em dia, está na moda a falsa idéia de que para a empresa sobreviver no mercado de trabalho é imprescindível que faça uma redução nos custos da mão-de-obra. Com isso, flexibiliza-se praticamente tudo.


Sempre assombrados pelo desemprego, trabalhadores e sindicatos abrem mão de direitos conquistados durante décadas de resistência e luta. Os contratos de trabalho, por sua vez, vão, em ritmo acelerado, precarizando-se. Além disso, há um problema de maior dimensão: "O desemprego não afeta só os desempregados. Ele pressiona para baixo os salários dos que estão empregados. E contamina uns e outros com a mesma lógica da empresa - a lógica da concorrência." (VIANA, 2003, p.371-372)


Nas lições de Márcio Túlio Viana, a empresa repete com seus empregados os movimentos das ondas do mar: "ela o expulsa de um modo e o recolhe de outro" (VIANA, 2003, p.373). Expulsa o empregado formal, para transformá-lo em informal, terceirizado ou subempregado, externalizando seus riscos. Depois o recolhe, usando de sua energia de trabalho, mas agora de forma mais barata, desqualificada, sem conhecimento do modus operandi do processo produtivo, sem crítica, sem expectativa e sem garantia de nada, incluída aí a própria manutenção no emprego.


Diante desta triste realidade de renúncia e precarização de direitos fundamentais do trabalhador, o princípio da proteção apresenta-se como instrumento de resistência.


Ressalta-se que, de tão propagada, a idéia flexibilizante passa a ser tida por verdadeira, contaminando até mesmo as instâncias institucionais de proteção dos direitos do trabalhador: os juízes e tribunais trabalhistas. É de se registrar que a jurisprudência não ficou imune à "mão invisível" da onda precarizante.[5]


Não obstante, como acentuou Viana, muito do que acontece na realidade não é fruto do casuísmo, mas sim de opções. Opta-se por precarizar ou opta-se por resistir à precarização.


É certo que vários direitos fundamentais estão sendo solapados, muitas das vezes, pelo próprio ator que o legitima: o sindicato. Todavia, nem por isso o princípio da proteção perde seu valor. Perde, sim, de certa forma, aplicabilidade jurídica. Mas seu valor continua intacto; ou melhor, aumenta, à medida que continua a ser a força motriz que preordena todos os outros princípios e necessita, urgentemente, voltar à cena na busca de melhoria nas condições de pactuação.


Por tudo isso, não se pode render ao caminho que já está posto: o da flexibilização. Sempre existe outra saída: a da proteção dos direitos fundamentais.


Por mais que o mundo se volte contra nós, optamos pela proteção.


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[1] Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG e analista judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região (MG).
[2] Expressão utilizada por Maurício Godinho Delgado.
[3] Frase de Márcio Túlio Viana.
[4] Conclusão dos estudos de Márcio Túlio Viana em sede de mestrado na PUC - Minas, 2005.
[5] Paródia feita com a mão invisível do mercado de Adam Smith.


Carolina Lobato Goes de Araújo
Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG e analista judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região (MG)








Fonte: http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=9279&descricao=artigos, em 04/02/07
além dos portões da fábrica –
o direito do trabalho em reconstrução
Paulo Gustavo de Amarante Merçon


como rosas sem pétalas, mas rosas
– Jorge de Lima


1. Introdução

Em estudo anterior , confrontamos a idéia da relação de trabalho lato sensu com a do fornecimento de serviços de consumo, na perspectiva da direção do proveito econômico: na relação de consumo, o favorecido economicamente é o prestador dos serviços, daí a proteção jurídica conferida ao tomador/consumidor; na direção inversa, o proveito econômico principal da relação de trabalho beneficia o tomador, razão pela qual as normas trabalhistas amparam o prestador dos serviços.
Distingüimos então a essência da relação de trabalho na expropriação do trabalho alheio (na ótica do prestador, o trabalho em proveito econômico alheio). Tal condição não se verifica no mero consumo dos serviços, daí sustentarmos que só haverá relação de trabalho quando o tomador dos serviços lhes conferir destinação produtiva.
A noção de trabalho produtivo, contudo, ainda evolui na ciência econômica e filosofia política, variando desde a concepção mais restrita da economia política clássica até a mais plástica da teoria do imaterial. Assim sendo, por considerarmos que a relação de trabalho é um conceito jurídico de conteúdo essencialmente social e econômico , e com o objetivo de consolidar e enriquecer as proposições de nossa tese, apresentamos no presente estudo, em brevíssima e descomplicada síntese, noções de economia política acerca da relação capital/trabalho no capitalismo industrial, dissecando-as à luz da ciência social e política da era pós-industrial. Em seguida, analisamos nuances da exploração do trabalho no capitalismo neoliberal, submetendo-as ao crivo justrabalhista.
O leitor mais impaciente ou apressado poderá saltar direto ao item 7, a partir do qual formulamos um desenho teórico da relação de trabalho lato sensu, e o colocamos à prova analisando formas específicas de prestação pessoal de serviços, algumas delas situadas em zona gris (por sua relevância e especificidade, a relação de trabalho de natureza estatutária será objeto de estudo em separado, oportunamente).
Por fim, sugerimos um conceito legal à relação de trabalho lato sensu, e um esboço de modelo extensivo de normas trabalhistas aos trabalhadores à margem da CLT.
Como uma resposta ao monólogo neoliberal e ao slogan da desregulamentação, o processo de reconstrução do Direito do Trabalho afigura-se-nos medida indispensável à efetividade da ampliação da competência material trabalhista, evitando que a relação de trabalho deságüe em conceito teórico vazio.
– E então, tateando os contornos da relação de trabalho ‘lato sensu’, desvelaremos o semblante desse novo Direito do Trabalho... nas feições da própria relação de emprego.

2. Trabalho produtivo: do produto da fábrica ao trabalho imaterial

A economia política clássica reduz a noção de trabalho produtivo à atividade humana que se incorpora em mercadoria palpável. Nesse sentido, a lição de Adam Smith :

“Existe um tipo de trabalho que acrescenta algo ao valor dos objetos sobre os quais se aplica, e existe um outro tipo que não tem tal efeito. Por produzir um valor, é possível chamar o primeiro de trabalho produtivo; ao último, de improdutivo.
Assim, o trabalho de um empregado de manufatura geralmente acrescenta, ao valor das matérias-primas às quais se aplica, o valor de sua própria manutenção, e o do lucro de seu patrão. O trabalho de um criado, ao contrário, nada acrescenta ao valor de qualquer coisa”.

Smith enfatizava que o trabalho produtivo “fixa-se e se realiza num objeto particular ou mercadoria vendável, que perdura, pelo menos, durante algum tempo após o término do trabalho”, ao contrário do trabalho improdutivo, que “perece no instante mesmo de sua produção” – citando, além dos criados, o exemplo dos advogados, médicos, servidores públicos, todos os gêneros de letrados e artistas.
Karl Marx, em sua crítica da economia política, grifou o conceito de trabalho produtivo da escola clássica com o traço da mais-valia :

“Ademais, restringe-se o conceito de trabalho produtivo. A produção capitalista não é apenas produção de mercadorias, ela é essencialmente produção de mais-valia. O trabalhador não produz para si, mas para o capital. (...) Só é produtivo o trabalhador que produz mais-valia para o capitalista.”

Nesse ponto, é importante sublinhar que ambas as doutrinas (a economia política clássica e a teoria marxista) foram concebidas à época da dominação industrial. Daí a análise de Marx, na mesma direção de Smith, de que os serviços, não se transformando em mercadorias autônomas, constituíam (ainda que exploráveis pelo capital) magnitudes insignificantes, se comparados com o volume da produção capitalista à época.
O mesmo Marx, todavia, fez questão de ressalvar: “Para se falar em produção deve-se ou buscar o processo de desenvolvimento histórico através de suas diferentes fases, ou declarar de antemão que se está lidando com uma época específica.”
Como observam Michael Hardt e Antonio Negri , a evolução dos paradigmas econômicos desde a Idade Média demarca-se em três momentos distintos: um primeiro paradigma no qual a agricultura e as atividades extrativas dominaram a economia; um segundo, no qual a indústria e a fabricação de bens duráveis foram hegemônicas; e um terceiro (e atual) paradigma, no qual a oferta de serviços, a troca de informações e a informatização são o coração da produção econômica . André Gorz aponta que, se o capitalismo moderno centrou-se na valorização do capital fixo material, o capitalismo pós-industrial valoriza um capital dito imaterial; em conseqüência, o centro da criação de valor passa a ser o trabalho imaterial, ao qual os padrões clássicos de medida (unidades de produto por unidades de tempo) não podem se aplicar.
Nessa nova paisagem socioeconômica, soa antiquado o conceito clássico de trabalho produtivo, restrito à materialização de mercadorias. Na sociedade pós-industrial, o conhecimento e o trabalho intelectual produzem ainda mais valor econômico que o trabalho material ou imediato, mesmo no âmbito industrial, na medida em que a informação e a informatização passam a dominar o capital fixo material da indústria. Passa a ser mais estratégico para a empresa, por exemplo, o trabalho envolvendo conhecimento tecnológico-científico, que irá potencializar a própria produção dos bens materiais. Ademais, no capitalismo cognitivo a indústria enfoca mais a comercialização que a produção das mercadorias, intervindo o trabalho imaterial na integração da relação produção/consumo. Fora da fábrica, a notável expansão do setor de serviços apenas confirma a produtividade do trabalho imaterial na economia pós-moderna.
O trabalho imaterial – que Hardt e Negri também denominam biopolítico – é o que cria produtos imateriais, como conhecimento, informação, comunicação ou relações. Os autores o realçam em suas formas intelectual (ou lingüística) e afetiva , mas incluem no conceito a prestação de serviços que não resultam em produto material. Destacam ainda o trabalho industrial informatizado e a produção integrada ao consumo (marketing, publicidade, moda, produção audiovisual, de software, etc.).

3. Uma crítica à teoria do trabalho imaterial

Os ideólogos da economia do imaterial vaticinam que o trabalho interativo em rede das comunidades da internet e as qualidades cooperativas da força de trabalho imaterial subverterão gradualmente a lógica capitalista que perdura desde a Revolução Industrial: a separação entre os trabalhadores e o produto do seu trabalho.
André Gorz argumenta que, com a universalização do computador e da internet, os meios de produção tornam-se apropriáveis e partilháveis, e o conhecimento passa a ser a força produtiva principal, substituindo o trabalho vivo por trabalho acumulado (e economizado) na forma de softwares. E conclui que, se o conhecimento é fonte de valor, “ele destrói muito mais valor do que serve para criar”, abrindo então a perspectiva de uma “crise do capitalismo em seu sentido mais estrito”, rumo a uma economia da abundância ou gratuidade.
Michael Hardt e Antonio Negri aduzem que, na pós-modernidade, a produtividade assume a forma de interatividade cooperativa, mediante redes lingüísticas, de comunicação e afetivas. Negri vislumbra, nesse contexto, uma “independência progressiva da força de trabalho, enquanto força de trabalho intelectual e trabalho imaterial, em face do domínio capitalista.” O i. filósofo italiano desenvolve o conceito marxista do intelecto geral (general intellect ), reputando-o o ator fundamental do atual processo social de produção, seja sob a forma do trabalho científico geral, seja articulado através da cooperação social. E enxerga nas energias criativas do trabalho imaterial o potencial de “um tipo de comunismo espontâneo e elementar” .
Esse capítulo da teoria do imaterial deve ser examinado com cuidado.
De início, percebe-se na análise dos filósofos do imaterial um corte claramente eurocêntrico. Soa ainda artificial falar em força de trabalho rica em capacidade e criatividade, ou em articulação da cooperação social do trabalho com independência do capital, em países como o Brasil, onde o acesso ao conhecimento é privilégio de uma minoria, e a pós-grande indústria ainda se infiltra no modo de produção fordista.
Feita essa ressalva, a internet decerto possibilita uma partilha gratuita do conhecimento e sua reprodução em quantidades ilimitadas a um custo desprezível. Por outro lado, como assinala André Gorz, a conversão do conhecimento em capital imaterial da empresa se realiza através da limitação de sua difusão e do controle de acesso, por intermédio de meios jurídicos (certificados, direitos autorais, licenças, contratos), ou do monopólio (franquias, estratégias de marketing, valor comercial da marca, etc.) .
A distribuição e reprodução gratuitas do conhecimento, portanto, em que pese se alastrarem a cada dia no mundo virtual, não passam de um desvio na lógica capitalista de apropriação dos meios de produção. Ademais, trata-se muito mais de uma partilha do consumo que propriamente da produção – esta última envolve, em geral, atividades ilícitas como a pirataria.
No âmbito da relação de trabalho, a capitalização do conhecimento é assegurada através da apropriação, pelo capital, dos direitos decorrentes da criação intelectual ou científica do trabalhador a ele subordinado.
Talvez se possa cogitar de uma dependência do capital em relação ao saber intelectual e tecnocientífico dos trabalhadores mais-qualificados. Mas, como destacam Ricardo Antunes e André Gorz , tais trabalhadores em verdade personificam o capital: investidos do poder de comando, representam o patronato e exercem papel central no controle e gestão do processo de valorização do capital. De todo modo, enquanto permanecerem a serviço do capital, tais trabalhadores também terão seu conhecimento explorado em algum grau; somente o emanciparão ao se desligarem da empresa, mas para ativá-lo com eficácia dependerão novamente do capital alheio – a menos que se tornem, eles próprios, capitalistas, quando então, ainda que microempresários, certamente passarão a expropriar o trabalho alheio, especialmente o menos qualificado.
Do que se conclui que, mesmo nas economias dominantes, a produção interativa/cooperativa e emancipada do capital, de que cogita Negri, esboça-se como uma força produtiva secundária, que não elide a lógica da produção capitalista. Essa força de trabalho social e autônoma, capaz de organizar o próprio trabalho e as próprias relações com a empresa, circunscreve-se, de todo modo, ao ciclo do trabalho imaterial , particularmente o mais-qualificado.
Por outro lado, nos países periféricos (mesmo os emergentes) prolifera e se intensifica o trabalho menos qualificado – justamente o mais explorado pelo capitalismo neoliberal. Eis a realidade que interessa ao Direito do Trabalho brasileiro.
Essa a nossa ressalva à teoria do trabalho imaterial. Ao contrário dos marxistas ortodoxos, convergimos com a perspectiva de uma tendência hegemônica do conhecimento e do trabalho imaterial na sociedade pós-industrial, em termos qualitativos. Apenas não vislumbramos nesse fenômeno uma quebra ou mesmo ameaça à lógica da produção capitalista, na medida em que também o trabalho imaterial pode ser (e é) expropriado pelo capital. Ademais, analisando-se a economia em perspectiva global, a exploração do trabalho menos qualificado – ainda que deslocada aos países periféricos – subsiste como elemento indispensável ao processo de produção pós-industrial.

4. O valor-trabalho na sociedade pós-industrial

Discorrendo sobre a economia do imaterial, André Gorz escreve que “a heterogeneidade das atividades de trabalho ditas cognitivas, dos produtos imateriais que elas criam e das capacidades e saberes que elas implicam, torna imensuráveis tanto o valor das forças de trabalho quanto o dos seus produtos”, o que “põe em crise a pertinência das noções de sobretrabalho e de sobrevalor” .
Antes de aprofundarmos o tema, convém abordar o clássico antagonismo entre as duas teorias do valor, que dividiu a economia em duas escolas antagônicas: a marxista e a marginalista.

4.1. Teoria do valor-trabalho. Smith, Ricardo, Marx

Aprimorando a doutrina de Adam Smith, David Ricardo formulou sua teoria do valor, segundo a qual o valor de troca de uma mercadoria derivaria de duas fontes: sua escassez e a quantidade de trabalho necessário à sua produção . E ressalvou que não só o trabalho aplicado diretamente às mercadorias afeta o seu valor, mas também o trabalho materializado em ferramentas, maquinaria e construções que contribuem para sua execução , às quais denominou capital fixo – em contraposição ao capital circulante, composto pelos bens consumidos rapidamente no processo produtivo (por exemplo, a matéria-prima).
Partindo da teoria do valor de Ricardo, e retomando Smith, Marx observou que a troca das mercadorias, como produtos do trabalho e reflexo da divisão social do trabalho (cada homem depende do esforço alheio para satisfazer suas necessidades, ninguém produz tudo o que necessita) consiste na troca do próprio trabalho, que seria, portanto, o conteúdo do valor. Elaborou então a idéia do duplo caráter do trabalho materializado na mercadoria: trabalho concreto (o trabalho visto em seu aspecto útil, de produção de valor de uso); e trabalho abstrato (trabalho humano homogêneo que cria o valor de troca das mercadorias – valor este que, logicamente, não é definido a cada mercadoria produzida, mas de forma abstrata) .
Em objeção a Ricardo (que a confundia com o lucro), Marx formulou sua própria concepção de mais-valia, sintetizando-a na idéia de trabalho alheio não-pago. A quantidade de trabalho prestada pelo trabalhador seria dividida em duas partes: uma equivaleria ao valor pago, pelo capitalista, por aquela força de trabalho (trabalho necessário); a outra figuraria o trabalho excedente, ou mais-valia. Ou seja, o capitalista paga o preço da força de trabalho e recebe em troca o direito de dispor daquela força viva, excluindo o trabalhador da participação no produto excedente .
Marx consolidou a noção de trabalho abstrato como essência do valor fundado na divisão social do trabalho, e rompeu com a economia política clássica ao conferir ao valor-trabalho uma dimensão histórico-social, proclamando que o modo de produção capitalista determina o conjunto das próprias relações sociais.
A teoria do valor-trabalho investiga, portanto, a atividade econômica e o valor a partir das relações sociais e da divisão social do trabalho. Nessa perspectiva, o valor econômico não surge no mercado, mas na produção; o trabalho é o centro da criação de valor na economia, advindo daí a idéia de centralidade do trabalho.

4.2. Teoria do valor-utilidade

Em abordagem completamente distinta, a teoria do valor-utilidade atribui a fonte do valor na economia à utilidade subjetiva do bem. O valor, nessa concepção, é definido pelo comportamento do consumidor, por suas necessidades subjetivas.
No final do século XIX, desenvolve-se a idéia do valor-utilidade marginal: com o aumento do consumo de um bem, a satisfação por ele proporcionada (utilidade marginal) diminui. Em outras palavras, o grau de utilidade do bem varia em decorrência do aumento ou diminuição de sua oferta. Surgia a escola neoclássica, e a tese de que o preço de um bem é definido pelo encontro das curvas de demanda e oferta – ou seja, pelo mercado. O trabalho é considerado não o conteúdo do valor de troca, mas mero fator de produção, ao lado do capital e dos recursos naturais.
Se é certo que a escola marginalista contrapõe-se à teoria marxista, refutando a centralidade do trabalho na economia, em certo ponto as duas abordagens tendem a uma complementaridade, como observa Paul Singer, na medida em que a concepção do valor-trabalho é essencialmente macroeconômica, sendo pouco operacional em relação ao cotidiano e à individualidade da economia – exatamente onde a teoria do valor-utilidade oferece contibuições válidas para o conhecimento econômico. Por outro lado, se o preço dos produtos é ditado pelo mercado, é evidente que tal definição não é aleatória, tampouco deriva exclusivamente da curva de demanda e oferta – antes considera uma complexidade de fatores, que incluem logicamente o valor da força de trabalho.

4.3. A crise da medição do trabalho na economia pós-industrial

Se nos primórdios do capitalismo industrial o valor de troca de uma mercadoria equivalia, em regra, à quantidade de trabalho social necessário para produzi-la, na pós-grande indústria o preço do produto irá refletir uma complexidade de forças produtivas heterogêneas e não-mensuráveis – além da própria curva da demanda e oferta.
Exemplifiquemos. A quantidade de trabalho necessária à fabricação da Coca-Cola é a mesma do refrigerante de marca desconhecida. O produto da Coca-Cola, no entanto, além de vender mais, possui maior valor de troca, o que se explica por sua maior qualidade – resultante do conhecimento tecnocientífico desenvolvido e patenteado pela empresa – e pelo valor comercial da marca, fruto de longo e intenso trabalho de marketing.
É interessante constatar que, ao contrário do capital fixo material (instalações, maquinaria, ferramentas), o capital imaterial pode valorizar o produto sem se consumir em seu próprio valor de uso. Mas o processo de produção capitalista jamais prescindirá da interação entre o trabalho vivo e o trabalho morto (armazenado no capital material ou imaterial da empresa). O exemplo do refrigerante demonstra bem isso: sem o trabalho de produção industrial, e mesmo sem a renovação do trabalho imaterial de publicidade, a marca Coca-Cola resultaria em capital imaterial estéril.
Do que se conclui que, mesmo na pós-grande indústria, o trabalho vivo é elemento indispensável à produção capitalista. Apenas já se torna inviável mensurar o valor-trabalho agregado ao preço do produto – da mesma forma que não é quantificável a influência das demais forças produtivas (saber tecnocientífico armazenado pela empresa, valor da marca, etc.) na definição daquele preço pelo mercado.
Partindo-se da premissa de que todas as forças produtivas têm o potencial de influir na estipulação do preço do produto pelo mercado – e, por conseguinte, na geração do lucro do capitalista –, e reduzindo-se a análise ao trabalho vivo, deduz-se que a lógica da extração de mais-valia subsiste no capitalismo contemporâneo. Apenas, ao invés de mais-valia quantificável, exprimível em fórmulas e taxas , a mais-valia pós-industrial será sempre não-mensurável (ainda que se trate de produção material, que terá, de todo modo, algum traço ou componente imaterial, além de sujeitar seu valor de troca às flutuações do mercado). Será, ainda, mais-valia potencial (como, aliás, na própria análise marxista), que decorre do fato de o capitalista ter à sua disposição a força de trabalho alheia, com a potencialidade de extrair dali um produto excedente, do qual se apropria.
Para os marxistas mais ortodoxos, a produção direta de mais-valia restringe-se ao trabalho de produção material. Talvez por isso refutem a tese da vigência de uma sociedade pós-industrial. O próprio Marx, contudo, mesmo sustentando à época o conceito clássico de trabalho produtivo, assim se manifestou, referindo-se à mais-valia: “Utilizando um exemplo fora da esfera da produção material: um mestre-escola é um trabalhador produtivo quando trabalha não só para desenvolver a mente das crianças, mas também para enriquecer o dono da escola.”
Dessa forma, a mais-valia será extraível de todo e qualquer trabalho alienado à produção capitalista, seja ele material ou imaterial; braçal, afetivo ou intelectual.

4.4. Pós-modernidade econômica e centralidade social do trabalho

André Gorz relata que a Nike não possui instalações ou maquinário industrial, limitando sua atividade à concepção e ao design, e terceirizando sua produção material . Se considerarmos que a concepção dos produtos é trabalho imaterial realizado por um grupo reduzido e qualificado de trabalhadores, e que a Nike pode variar e deslocar pelo globo a subcontratação da produção industrial, sem perda da identidade de seus artigos esportivos, concluiremos que o trabalho material não é o elemento central que diferencia os produtos da Nike frente à concorrência. Por outro lado, se ponderarmos que sem aquele trabalho imediato, e sem o trabalho imaterial de design, a marca Nike resultaria em capital imaterial estéril, chegaremos à não menos irrefutável conclusão de que o trabalho vivo é (ainda que em parte à distância) elemento indispensável à atividade produtiva da Nike.
O discurso da moda entre os filósofos europeus centra-se na primeira ilação. Claus Offe, André Gorz, Jürgen Habermas e Dominique Méda, dentre outros pensadores de renome, vislumbram que a revolução tecnológica resultará no progressivo desaparecimento do trabalho imediato ou material e na diminuição generalizada do tempo de trabalho necessário, em proveito do não-trabalho e do tempo livre. Apregoando o fim do emprego, o adeus ao proletariado e o desaparecimento do trabalho, dentre outros clichês do gênero, na realidade o que aqueles intelectuais decretam é o fim da centralidade do trabalho .
Ricardo Antunes admite que o avanço tecnocientífico, a automação e a correspondente redução do trabalho imediato acarretam uma crise do trabalho abstrato . Mas enfatiza, com propriedade, que o capital não pode se reproduzir sem alguma forma de interação entre trabalho vivo e trabalho morto. E acrescenta que a reestruturação produtiva do capital altera qualitativamente e ao mesmo tempo amplia as formas de exploração do trabalho, com apropriação crescente da dimensão intelectual do trabalho, seja nas atividades industriais informatizadas, seja no setor de serviços. Por conseguinte, e em contraponto à tese do fim da centralidade do trabalho, Antunes propõe uma concepção mais abrangente do trabalho, contemplando sua nova morfologia e caráter multifacetado.
Parece-nos interessante, a essa altura, uma dissecção da idéia de centralidade do trabalho em dois prismas: o puramente econômico e o social. Se é inegável certa retração da centralidade do trabalho abstrato enquanto fonte de criação de valor (diga-se, valor de troca das mercadorias), torna-se fundamental, no momento histórico-social que presenciamos, um resgate da centralidade do trabalho enquanto elemento primordial de realização da pessoa humana e do ser social, meio fundamental de integração social – sem perder de vista seu papel na sobrevivência e dignidade da pessoa humana. Na era do individualismo, do estímulo à competitividade, do império do capital financeiro e oligopolista, vemos como essencial tal reflexão sobre a centralidade social do trabalho.
Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado pondera que a centralidade do trabalho e do emprego no sistema capitalista desponta, essencialmente, como uma escolha, uma perspectiva, e ressalta que, “acolhido o núcleo neoliberal de reflexão, com desprezo pelo trabalho e pelo emprego e o conseqüente super-privilégio conferido ao capital financeiro-especulativo, restarão evidentemente menos espaços, iniciativas, recursos e energia para a geração de empregos e disseminação da renda nos respectivos países e economias.”
Lamentavelmente, o que se verifica nas últimas décadas é a generalização mundial da concepção econômica neoliberal, com o domínio da dinâmica econômica privada e a filosofia do Estado mínimo, reduzindo sua política econômica à gestão monetária.
Fica, portanto, a indagação sobre o caminho que o Estado brasileiro optará por seguir, no que se refere à sociedade do trabalho: se o do abstencionismo neoliberal ou o da intervenção e regulação, em observância aos preceitos constitucionais insculpidos nos arts. 1o, III e IV, 3o, III e 6º, caput. No que se refere especificamente ao desemprego estrutural, entendemos que, paralelamente ao crescimento econômico e às políticas de incentivo ao emprego, impõe-se, na esfera do Direito do Trabalho, uma reconstrução do regime de duração do trabalho, com a revisão do inciso art. 7º, inciso XIII da Constituição de 1988 e do capítulo II da CLT, reduzindo-se os limites da jornada diária e semanal, sem redução do salário, e impondo-se severas restrições à prorrogação da jornada. Se, como veremos adiante, são tendências do capitalismo pós-moderno a retração e a precarização do trabalho imediato, parece-nos um contra-senso a legislação trabalhista continuar acobertando a prática da sobrejornada, reduzindo ainda mais o potencial da oferta de emprego, além de colocar em risco a própria saúde e a segurança do trabalhador.

5. Neoliberalismo e nova morfologia do trabalho. A EC 45/04

A grande indústria dos países desenvolvidos, ao longo do século XX e até o início da década de 1970, consagrou o modelo produtivo taylorista/fordista, centrado na fabricação em massa de mercadorias padronizadas e na mão-de-obra pouco qualificada, mas estável. O símbolo do fordismo é a grande planta industrial, a imagem dos trabalhadores conectados à linha de montagem por uma esteira rolante, exercendo funções mecânicas e repetitivas.
A partir da década de 1970, as instabilidades da demanda e o aumento da competitividade impõem a necessidade de maior qualidade e flexibilidade na produção. A economia ocidental importa então o paradigma toyotista de organização produtiva, oriundo do capitalismo japonês pós-2a Guerra Mundial. Induzida diretamente pelo consumo, a produção toyotista é flexível, diversificada e enxuta; minimizam-se os estoques, as mercadorias são produzidas na medida exata, em pronto atendimento à demanda (sistema just in time); a mão-de-obra é multifuncional e mais qualificada; a empresa concentra-se em sua atividade produtiva essencial, terceirizando as atividades acessórias.
Ricardo Antunes argumenta que, precisamente por atender às exigências de maior competitividade e qualidade total, o toyotismo supõe uma intensificação da exploração do trabalho. E aponta que a necessidade de uma produção mais flexível, adaptada às necessidades do mercado, impõe uma igual flexibilização da força de trabalho, definida a partir de um número mínimo de trabalhadores e ampliada através de sobrejornada, trabalho parcial, temporário ou, ainda, de subcontratação. O i. sociólogo destaca as conseqüências negativas do toyotismo para a sociedade do trabalho, refutando seu lema de democracia nas relações de trabalho ao argumento de que, mais envolvente e participativo, o modelo é em verdade mais manipulatório.
Maurício Godinho Delgado formula crítica semelhante, situando o modo de produção toyotista no contexto hegemônico do pensamento econômico neoliberal. Mas ressalva que não há evidências de sua efetiva generalização mundial, deduzindo que parece prevalecer uma combinação diferenciada de modos de organização e gestão de força de trabalho, qualificados, de qualquer forma, pela deterioração das garantias trabalhistas.
Outro traço marcante da economia pós-industrial é a mundialização do capital. O avanço tecnológico nos transportes e telecomunicações encurta as distâncias, e o resultado é a desterritorialização da produção e a internacionalização dos ciclos produtivos, desenvolvendo-se nas economias dominantes as atividades mais complexas, e concentrando-se nos países periféricos a exploração do trabalho menos qualificado.
Ricardo Antunes descreve, como resultado dessa reestruturação do capital, uma nova morfologia do trabalho, destacando a redução do proletariado fabril estável (em especial nos países de capitalismo avançado), a intelectualização do trabalho na indústria e a expansão do trabalho assalariado no setor de serviços; ao mesmo tempo, na periferia do sistema produtivo dissemina-se o trabalho precário, sob a forma de contratação a termo, parcial, temporária, terceirizada ou informal – resultando numa classe trabalhadora mais heterogênea, fragmentada e complexa. Antunes relata ainda uma expansão, sem precedentes na era moderna, do desemprego estrutural. E acrescenta que tais mutações provocam uma crise sindical, decorrente do abismo no interior da própria classe trabalhadora, envolvendo trabalhadores estáveis e precários; desmorona, em conseqüência, o modelo de sindicalismo vertical (herança do fordismo), vinculado à categoria profissional, substituído por um sindicalismo horizontalizado, com maior abrangência e aptidão para aglutinar o conjunto dos trabalhadores. Como reflexos de tal crise, Antunes destaca a crescente individualização das relações de trabalho, a desregulamentação e a flexibilização trabalhistas.
Feitas tais considerações, cumpre situar a Emenda Constitucional n. 45 no novo contexto das relações de produção. Reportando-se a dados do IBGE, Gabriela Neves Delgado pondera que “a proteção formal ao trabalho, via relação de emprego, não é mais no mundo contemporâneo a forma preponderante de inserção econômico-social do indivíduo trabalhador no mercado de trabalho”. Se considerarmos, contudo, que os números percentuais da relação empregatícia devem englobar os das contratações informais, parece-nos que o que ocorre é uma mera retração da hegemonia do emprego na sociedade do trabalho – o que, de todo modo, não apenas legitima como enobrece o alargamento da competência material trabalhista, da espécie empregatícia para o gênero relação de trabalho.
Sublinhe-se por outro lado que, embora acarretando um crescimento percentual da relação de trabalho lato sensu no mercado de trabalho (particularmente do genuíno trabalho autônomo), a precarização do trabalho, no mais das vezes, não transmuda a natureza da prestação, que subsiste nos moldes da relação de emprego, ainda que sob novo formato (contratação a termo, parcial, temporária, subcontratação ou vínculo informal). Ou seja, a nova morfologia do trabalho em regra não lhe desvirtua a essência, tampouco pulveriza a supremacia da relação de emprego ante as demais espécies de relação de trabalho. Por isso é importante atentar para o risco de a EC 45/04 servir de instrumento à flexibilização do conceito de relação de emprego e à relativização da fraude, em verdadeira precarização jurídica do trabalho – o que ocorrerá, por exemplo, toda vez que o juiz do trabalho acolher a fôrma de trabalho autônomo forjada pelas partes para desfigurar autêntica relação de emprego.
Em contrapartida, se bem manejada pelo legislador e pelo juiz, a competência trabalhista ampliada pode se constituir em eficiente antídoto contra a precarização do trabalho, além de precioso instrumento de inclusão social de trabalhadores anteriormente desprotegidos, como veremos no item 16.

6. A interação produção/consumo

Analisando o ciclo da produção imaterial, Lazzarato e Negri expõem que “a mercadoria pós-industrial é o resultado de um processo de criação que envolve tanto o produtor quanto o consumidor”. A participação do consumidor na definição do produto verifica-se mesmo na produção material da indústria. Por exemplo, um automóvel muitas vezes é colocado na linha de produção somente depois que a rede de vendas o encomenda. No sentido inverso, o trabalho imaterial não apenas materializa as necessidades, o imaginário e os gostos do consumidor, como produz o desejo ou a necessidade (artificial) de consumo, por meio do marketing e da publicidade .
Marx percebeu a interação produção/consumo ainda na sociedade industrial, ressaltando sua mútua dependência e mediação, e observando que a produção é meio de consumo, criando a última matéria, sem a qual o consumo careceria de objeto; e o consumo produz a produção, na medida em que cria a necessidade por nova produção – ou seja, cria o motivo da produção. Se a produção oferece ao consumo seu objeto externo, o consumo cria o objeto da produção numa forma ainda subjetiva, idealizando-o como uma imagem interna, como uma necessidade .
De todo modo, é importante sublinhar que a integração da relação produção/consumo não dilui a natureza das duas categorias. O próprio Marx fez tal ressalva, ao aludir a “um movimento que os relaciona um ao outro, torna-os indispensáveis um ao outro, mas ainda assim deixa-os externos um ao outro”. Assim é que, ao intervir na criação do produto, o consumidor integra o processo produtivo na qualidade de consumidor; da mesma forma, ao produzir desejo de consumo o trabalho imaterial não se despe de sua identidade de fator de produção – ainda que produção de subjetividade.
Uma última observação: por restringir o conceito de produção à atividade industrial, Marx dividia o ciclo da economia em quatro etapas: produção, distribuição, troca (circulação) e consumo. Na economia pós-industrial, os três primeiros momentos são abrangidos pelo conceito de trabalho produtivo.

7. Relação de trabalho: essência, elementos, traços distintivos

7.1. Destinação produtiva dos serviços: a ótica justrabalhista

Como já ponderamos, no capitalismo pós-industrial o trabalho intelectual e o científico, os serviços e demais faces do trabalho imaterial tendem a ser ainda mais produtivos que o trabalho imediato, que se incorpora em mercadoria palpável. Assim, na perspectiva da teoria do imaterial, a produção não mais se restringe à fábrica; todas as formas de trabalho com eco ou rastro social são socialmente produtivas .
Tal concepção é pertinente enquanto mira a face social (ou mesmo político- cultural) do trabalho. Omite, todavia, o enfoque econômico e, por conseqüência, o alcance justrabalhista da prestação do serviço, ao não diferenciar o trabalho em proveito econômico próprio daquele cujo produto é alienado à produção do tomador . E tal distinção vem a ser a pedra de toque na caracterização jurídica da relação de trabalho.
Vamos por partes.
Se todo trabalho que reproduz a sociedade é socialmente produtivo, a abordagem justrabalhista deve mirar o escopo produtivo da prestação na perspectiva de seu tomador. Isso porque, como um negócio jurídico bilateral, uma relação jurídica que envolve trabalho humano somente se perfaz, enquanto relação, quando aquele trabalho deixa a esfera do prestador e alcança a do tomador. Por conseguinte, a destinação produtiva do trabalho (que definirá a relação de trabalho) deve ser aferida na ótica do tomador dos serviços.
Agora tomemos emprestada a lição de Maurício Godinho Delgado, que destaca o valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do empregador, salientando que a relação empregatícia é uma relação de fundo essencialmente econômico, modalidade principal de conexão do trabalhador ao processo produtivo – análise que, a nosso ver, é extensiva à relação de trabalho lato sensu (da espécie para o gênero).
Ora, se o conteúdo da relação de trabalho é essencialmente econômico, deduz-se que, na perspectiva justrabalhista, a prestação pessoal de serviços terá destinação produtiva sempre que existir, na relação jurídica, potencial de proveito ou excedente econômico em favor do tomador. E isso só ocorrerá quando o tomador tiver a capacidade de dispor da força de trabalho contratada, apropriando-se do trabalho alheio (ou seja, quando o trabalhador alienar ao tomador sua força de trabalho ). Em genuína relação de consumo, tal condição não se verifica, na medida em que, não detendo os meios de produção, o consumidor não se apropria ou dispõe do trabalho do fornecedor dos serviços – apenas o consome. É o que ocorre, por exemplo, quando um paciente é atendido pelo dentista em seu consultório particular – o contrário do que sucede quando o mesmo dentista presta serviços em proveito econômico de uma clínica odontológica.
A relação de trabalho é, portanto, relação social de produção, em que o trabalhador não detém os meios de produção. Ou, se os possui, subjuga-os à produção mais poderosa do tomador dos serviços (é o que se verifica no trabalho autônomo). Por isso afirmamos que é da substância da relação de trabalho a separação entre o trabalhador e os meios de produção.
Sublinhe-se que o escopo produtivo dos serviços, na ótica justrabalhista, é aferido em análise microeconômica , focalizando a relação jurídica entre prestador e tomador dos serviços – sendo irrelevante perquirir se o trabalho prestado gera riqueza para o país, se é produtivo em termos macroeconômicos.
Frise-se ainda que tal proveito econômico potencial deverá ser deduzido em abstrato , sendo desnecessário investigar, in concreto, se o serviço prestado por determinado trabalhador efetivamente conferiu proveito econômico ao seu tomador. Conforme indicamos no tópico 4.3, a mais-valia é mera potência econômica, e na economia pós-industrial se afigura de forma não-mensurável – o mesmo se podendo dizer do proveito econômico oriundo de produção sem fins lucrativos ou doméstica. Se na prática aquele proveito econômico irá ou não se realizar, é o risco da iniciativa, assumido pelo detentor dos meios de produção.
Havendo, portanto, proveito econômico potencial na relação jurídica em favor do tomador dos serviços, o trabalho terá destinação produtiva, ainda que não se insira numa dinâmica de produção – é o que ocorre, por exemplo, numa pequena empreitada para reforma de instalações residenciais. Tal proveito econômico (que na produção capitalista exprime-se em mais-valia) será extraível do trabalho material e do imaterial; do trabalho mais qualificado aos serviços mais singelos.
Reportamo-nos, por fim, à conclusão mais importante de nosso estudo anterior: a prestação pessoal de serviços em favor de pessoa jurídica ou outra organização produtiva terá sempre destinação produtiva, ainda que mediata, configurando (se onerosa a prestação) invariavelmente relação de trabalho, mesmo que eventual. Tal ilação simplifica de forma considerável a atividade do operador do Direito do Trabalho, porquanto somente no âmbito doméstico será necessário investigar se os serviços prestados tiveram ou não escopo produtivo.

7.2. Alienação e estranhamento: essência da relação de trabalho

Parte da doutrina, na busca de um conceito da relação de trabalho, elegeu como um de seus elementos a idéia de alteridade. Reginaldo Melhado pondera que a alteridade não deve ser confundida com a responsabilidade pelos riscos do negócio. Reportando-se ao termo espanhol ajenidad, Melhado vincula a noção de alteridade ao conceito marxista de alienação do trabalho.
Entendemos, no entanto, que o conceito de alteridade não é apropriado à caracterização da relação de trabalho lato sensu, por remeter à idéia de trabalho por conta alheia , excluindo a figura do trabalhador autônomo. Mais precisos e adequados à essência da relação de trabalho nos parecem os conceitos de alienação e estranhamento do trabalho, elaborados por Marx.
A alienação do trabalho decorre da lógica capitalista segundo a qual os meios de produção não são propriedade de quem produz. Por conseguinte, o resultado do trabalho (o produto) aparece como algo alheio ao trabalhador .
O estranhamento do trabalho é a impressão subjetiva da alienação: o trabalho alienado deixa de ser forma de realização da pessoa humana e do ser social, reduzindo-se a meio de subsistência. A força de trabalho torna-se mercadoria. Se a alienação consiste na ruptura entre o trabalhador e o produto do seu trabalho, o estranhamento é a separação entre o trabalhador e sua força de trabalho (esta a face objetiva do estranhamento), podendo ser percebido no curso da própria atividade laboral.
Mesmo que se atenue o rigor da análise marxista – afinal, nem todo trabalho alienado à produção capitalista é “pervertido e depauperado” –, parece-nos inegável que o trabalho em proveito econômico alheio (com as exigências e cobranças de um resultado que afinal será apropriado por quem não o produziu), não proporciona ao trabalhador o mesmo prazer ou realização pessoal experimentados no trabalho emancipado e autodeterminado.
Vislumbramos no binômio alienação/estranhamento do trabalho a própria essência da relação de trabalho.
Na relação de consumo, inexiste alienação ou estranhamento do trabalho por duas razões correlatas: 1) o fornecedor do serviço trabalha em proveito econômico próprio; 2) não detendo os meios de produção, o tomador do serviço não se apropria ou dispõe daquela força de trabalho, que permanece no domínio do fornecedor.
Frise-se que um mesmo serviço, executado pelo mesmo prestador a tomadores distintos, poderá caracterizar ora relação de trabalho, ora relação de consumo. O serviço ocasional de um encanador no âmbito doméstico, por exemplo, configura relação de consumo, porquanto a pessoa ou família que contrata o serviço, não detendo meios de produção, não lhe confere destinação produtiva. O mesmo trabalho, contudo, prestado em favor de uma empresa, beneficia a dinâmica do empreendimento econômico, sendo (ainda que por via indireta), apropriado pelo detentor dos meios de produção – configurando-se a alienação e o estranhamento do trabalho, ainda que de forma mais tênue que no trabalho habitual. Ao contrário do que possa parecer, tal dissecção não é meramente teórica, podendo-se constatar, na prática, a diversidade no modo da prestação eventual ou autônoma (e na própria negociação de suas condições), quando o tomador é pessoa jurídica ou outro ente produtivo.
A intensidade do estranhamento atinge seu clímax no trabalho subordinado, quando o trabalhador aliena diretamente sua força de trabalho , submetendo o modo de ser da prestação ao poder diretivo do empregador. A subordinação jurídica é traço fundamental da relação de emprego, mas transparece em outras espécies de relação de trabalho, como o trabalho eventual e o estágio de estudante.
O trabalhador autônomo, por sua vez, mesmo dispondo dos próprios meios de produção, ao alienar o produto de seu trabalho à organização produtiva alheia os reduz a um papel mediato e coadjuvante. A força de trabalho é alienada de forma indireta, e por isso o estranhamento do trabalho autônomo adquire nuances peculiares (abordaremos o tema no item 8).
Finalmente, na relação de trabalho doméstico a alienação e, principalmente, o estranhamento do trabalho verificam-se com quase a mesma nitidez da produção capitalista, com o diferencial de que a pessoa ou família não apenas se apropriam do produto daquele trabalho – como também o consomem.

7.3. Pessoalidade e onerosidade da prestação

Circundando a essência da relação de trabalho, despontam como seus requisitos configuradores a prestação por pessoa física/pessoalidade e a onerosidade da prestação. A não-eventualidade da prestação e a subordinação jurídica serão elementos alternativos da relação de trabalho. O trabalho autônomo, por exemplo, poderá ser habitual; o trabalho eventual poderá ser subordinado; como poderá haver trabalho autônomo eventual, contendo apenas os dois elementos essenciais à relação trabalhista.
No tocante à pessoalidade, reportamo-nos ao item 4 de nosso estudo anterior, destacando a mitigação do caráter personalíssimo da obrigação de prestar os serviços.
A onerosidade, por sua vez, exprime a substância da qual se modelam as normas trabalhistas. O trabalho prestado com caráter de pura benevolência poderá gerar obrigações de natureza civil – jamais atrairá, contudo, a aplicação de normas trabalhistas. Pode-se argumentar que a competência trabalhista não se esgota nas lides envolvendo direitos materiais estritamente trabalhistas, podendo resvalar parcelas de natureza civil oriundas da relação de trabalho (por exemplo, indenização por dano moral ou material decorrente de acidente do trabalho). É certo, contudo, que tais pretensões serão sempre conexas às obrigações trabalhistas, ao passo que o litígio oriundo de trabalho puramente voluntário atrairá exclusivamente a incidência de normas de direito comum. Cumpre ressaltar, ainda, que a graciosidade da oferta do labor subtrai-lhe a impressão do estranhamento. Esse tipo de trabalho é marcado precisamente por aquilo que o trabalho estranhado turva: a realização da personalidade humana. Ademais, o prestador desse tipo de serviço não se submete ao mesmo tipo de exigência e cobrança por parte do tomador de trabalho oneroso. Assim sendo, mesmo que configure trabalho em proveito econômico alheio, entendemos que a prestação com ânimo puramente benevolente escapa ao conceito da relação de trabalho.
Por outro lado, no tocante especificamente ao trabalho voluntário disciplinado pela Lei 9.608/98, os arts. 3º e 3º-A autorizam a previsão de ressarcimento do prestador por despesas efetuadas, além do pagamento de auxílio financeiro. Mesmo não se tratando de parcelas trabalhistas em sentido estrito, tanto que insuscetíveis de gerar obrigações de natureza trabalhista ou previdenciária (art. 1º, parágrafo único da lei citada), pode-se entrever traços de onerosidade nesse tipo de trabalho, sendo sustentável o entendimento no sentido de se caracterizar relação de trabalho. Até de estranhamento do trabalho é razoável se cogitar, em especial na hipótese do trabalho de jovens egressos de unidades prisionais (art. 3º-A, I). Trata-se de questão intrigante, e não cairemos na tentação da opinião definitiva. Aguardemos a sedimentação doutrinária e jurisprudencial.

7.4. Dependência ou subordinação econômica do trabalhador

Se a essência da relação trabalhista é o trabalho em proveito econômico alheio, em regra o trabalhador será a parte vulnerável daquela relação, submetendo-se ao poderio econômico do detentor dos meios de produção – do mesmo modo que o consumidor na relação de consumo. Mesmo na hipótese de trabalho por conta própria, sendo o produto do trabalho alienado a outra organização produtiva, o trabalhador autônomo acaba se sujeitando economicamente aos titulares daquele empreendimento; sendo habitual a prestação, poderá advir ainda a dependência econômica do trabalhador em relação àquela fonte pagadora.
Erigir, contudo, a dependência ou a subordinação econômica do trabalhador à condição de requisitos da relação de trabalho lato sensu pode criar um complicador no exame do caso concreto, porquanto haverá hipóteses de genuína relação de trabalho em que aqueles traços surgirão rarefeitos, ou mesmo inexistirão . É o que ocorrerá no trabalho eventual em que a prestação seja singularmente efêmera, ou em que o prestador ostente afirmação socioeconômica. Como cogitar, por exemplo, de dependência econômica do eletricista à empresa que lhe contrata o serviço fortuito por algumas horas? Ou de subordinação econômica do advogado à empresa de pequeno porte que ele representa em ação judicial ocasional?
Por essa razão, identificamos a dependência e a subordinação econômica do trabalhador não propriamente como elementos, mas como importantes traços distintivos da relação de trabalho, especialmente em seu confronto com os serviços de consumo.

8. O estranhamento do trabalho autônomo

Analisando as metamorfoses no modo de produção, Márcio Túlio Viana ressalta a utilização crescente de trabalhadores autônomos, não só os falsos, mas também os reais, observando que, graças aos avanços da técnica, a nova empresa pode controlar à distância o processo produtivo, como em retorno ao modelo capitalista primitivo, no qual o capitalista distribuía a matéria-prima entre os camponeses e suas famílias, encomendando-lhes o tecido. E pondera que “nem sempre esses trabalhadores à distância são empregados. Em muitos casos, realmente assumem os riscos do negócio. Seja como for, porém, devem sempre se adequar às rígidas diretrizes da empresa-mãe, da qual dependem economicamente”.
Viana recorre à doutrina italiana acerca do autônomo de segunda geração para identificar esse “autônomo que trabalha sem autonomia – não só técnica como econômica”, mencionando o exemplo do produtor rural que trabalha com sua família na criação de aves, sujeito às rígidas determinações e padrões estabelecidos pela agroindústria, que lhe fornece os insumos, descontando-os do preço do produto, que ela própria estipula.
Sérgio Bologna (um dos autores italianos citados por Viana) entrevê igualmente, nesse trabalho autônomo de segunda geração, um retorno às formas de exploração pré-fordista. Contrapondo-se à teorização dos filósofos do imaterial de uma produção por meio de linguagem e cooperação, Bologna ressalta o lado obscuro do trabalho autônomo pós-industrial, que vislumbra como novo filão de produtividade e forma renovada de exploração. E acentua a degradação de suas condições de trabalho, a jornada porosa (torna-se difícil distingüir o tempo de trabalho do tempo livre, “os trabalhadores autônomos trabalham sempre”) o controle descontínuo das encomendas e do produto substituindo o controle contínuo e direto dos tempos e dos ritmos de trabalho .
Mas o estranhamento verifica-se também no trabalho autônomo tradicional, embora em contornos mais sutis. Pode-se exemplificar com os arts. 27 a 29 da Lei 4.886/65 (que regulam o contrato de representação comercial), onde transparece a interferência do representado nas atividades do representante. A peculiaridade do estranhamento do trabalho autônomo reside, portanto, no fato de sua força de trabalho ser alienada ao tomador de forma indireta – e na maior parte das vezes à distância.
Márcio Túlio Viana pondera que, se antes o trabalho por conta própria era uma escolha dos trabalhadores com melhor condição financeira ou aptidão muito especial, hoje ele resta como única opção para um número crescente de trabalhadores .
Pode-se entrever, portanto, no processo de pós-modernização econômica, certa tendência migratória para o trabalho autônomo (já desconsiderados dessa perspectiva os falsos autônomos). Como já salientamos, no Brasil a pós-grande indústria ainda se infiltra na produção capitalista. Mesmo assim, o trabalho autônomo já representa 23,3% de nossa população economicamente ativa (v. item 5). Por isso vislumbramos no trabalhador autônomo (em especial o autônomo dos dias futuros) o grande legatário da ampliação da competência material trabalhista.

9. Parceria rural

Ante a ausência de disciplina específica no novo Código Civil, a parceria rural passou a ser regulada exclusivamente pelos arts. 92 a 96 da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra).
Entendemos que a hipótese é de autêntica relação de trabalho, porquanto o trabalhador aliena parte do produto de seu trabalho ao parceiro-proprietário, o qual, por sua vez, concorre com a terra nua e, facultativamente, com as instalações e insumos – fazendo, portanto, as vezes do capitalista.
Parte da doutrina enxerga na parceria (agrícola ou pecuária) verdadeiro contrato de sociedade, análogo ao da sociedade de capital e indústria – igualmente não regulada pelo atual Código Civil. Divergimos, todavia, dessa interpretação, uma vez que a idéia de uma sociedade é a partilha dos lucros entre os sócios (art. 981 do Código Civil), e não a repartição dos frutos do trabalho exclusivo de um dos sócios. É certo que, na sociedade de capital e indústria, a quota de lucros do sócio de indústria será normalmente inferior à dos sócios capitalistas, mesmo porque sua responsabilidade perante os credores será mais restrita. Tal participação, contudo, alcança os resultados integrais da atividade econômica da sociedade (e não apenas os ganhos para os quais o sócio concorreu), não se configurando mera alienação (ainda que parcial) do trabalho – como ocorre na parceria rural.
Frise-se que, se os serviços forem dirigidos pelo parceiro-proprietário, a hipótese será de falsa parceria, mascarando autêntica relação de emprego (art. 96, parágrafo único da Lei 4504/64).
Interessante paradigma urbano da parceria rural é o arrendamento de táxi. Ambos configuram modalidades de trabalho autônomo, e o estranhamento do trabalho costuma faiscar para o trabalhador nas cobranças e reclamações do parceiro-proprietário acerca da produtividade ou resultado do trabalho.

10. Cooperativas de trabalho

Anteriormente sustentamos que, na hipótese de genuína cooperativa de trabalho, na qual os cooperados ostentem a condição de autênticos sócios, atendidos os princípios da dupla qualidade e retribuição pessoal diferenciada, não haveria relação de trabalho entre o cooperado e a cooperativa, tampouco entre o cooperado e o tomador dos serviços da cooperativa.
O tema merece algum aprofundamento.
O grande óbice à configuração de relação de trabalho entre os (genuínos) cooperados e a empresa tomadora dos serviços reside em que a contraprestação por esta assumida, ao contratar os serviços da cooperativa, abrange o trabalho de todos os cooperados. Não parece plausível, portanto, individualizar em relação de trabalho uma obrigação em si indivisível (art. 258 do Código Civil). Cogitar, por outro lado, de relação de trabalho entre o cooperado e a cooperativa (referimo-nos novamente à autêntica cooperativa) seria tão ilógico quanto fazê-lo entre o sócio e a sociedade em nome coletivo.
Ocorre que cooperativismo e capitalismo rimam apenas na fonética. A idéia do trabalho cooperado é a produção de bens ou serviços para autoconsumo ou consumo alheio . A partir do momento em que sua produção é apropriada pelo capital (com a contratação dos serviços cooperados por empresa tomadora), o trabalho passa de cooperado a alienado.
Tal paradoxo explica por que a quase totalidade das cooperativas contratadas por empresas não passam de sociedades igualmente capitalistas, meras agências intermediadoras de mão-de-obra ou, na melhor das hipóteses, empresas prestadoras de serviços. Na segunda hipótese, entre o 'cooperado' e a falsa cooperativa forma-se vínculo de emprego, podendo ser responsabilizado, de forma subsidiária, o tomador dos serviços (Enunciado n. 331 do C. TST); no primeiro caso, a relação de emprego configura-se diretamente entre o falso cooperado e a empresa tomadora dos serviços.

11. Trabalho eventual e destinação produtiva difusa

Como já assinalamos, mesmo não se incorporando diretamente ao ciclo produtivo do tomador, o trabalho eventual beneficia de forma mediata a dinâmica do empreendimento econômico.
Se a exploração do trabalho no capitalismo pós-industrial se exprime em mais-valia não-mensurável, o excedente econômico extraível da prestação de serviço eventual será ainda mais difuso, mas nem por isso deixará de configurar mais-valia apropriável pelo capital.
No exemplo do encanador ou eletricista que prestam serviços ocasionais a uma empresa, o trabalho não se incorpora diretamente ao ciclo produtivo. É inegável, contudo, que com o encanamento dos banheiros e a rede elétrica funcionando, a empresa produzirá mais. Ocorre que o valor pago pelo capitalista por aquele serviço corresponde apenas ao valor da força de trabalho – englobando sua natureza e qualificação técnica, mas desprezando o proveito econômico mediato que a empresa irá auferir daquela prestação. Tal excedente econômico, obtido por via reflexa, consistirá na mais-valia que o tomador dos serviços irá extrair daquela prestação de serviço eventual.
Haverá hipóteses de trabalho eventual em que o excedente econômico será ainda mais rarefeito, e a destinação produtiva da prestação dos serviços será ainda mais difusa. É o caso, por exemplo, dos serviços de jardinagem prestados por pessoa física a empresa que não explore atividade econômica correlata – por exemplo, um prédio comercial em cuja área externa sejam plantados jardins. Um exame superficial poderá sugerir que a hipótese é de mero consumo dos serviços, inexistindo escopo produtivo naquela prestação. A análise, contudo, deve ser menos simplista, para figurar a complexidade da dinâmica do empreendimento econômico. Se a empresa houve por bem plantar ou reformar seus jardins, ou mesmo embelezá-los com flores exóticas, algum intento produtivo existiu naquela ação, ainda que o mais oculto e sutil: por exemplo, aumentar o bem-estar e em conseqüência a produtividade de seus empregados; ou mesmo conquistar mais clientes . O mesmo raciocínio pode ser aplicado aos serviços de decoração de interior, nas dependências da empresa.
Mais controvertida é a hipótese da prestação eventual de serviços por parte de profissionais liberais, que será analisada no tópico seguinte.

12. Profissionais liberais – altos trabalhadores

Na linha do que sustentamos no item anterior, a prestação pessoal de serviço, ainda que eventual, por profissional liberal em favor de pessoa jurídica ou outro ente produtivo configura relação de trabalho. É o caso de uma empresa que contrata a prestação pessoal e ocasional de serviços médicos ou odontológicos, com o intuito de resguardar a saúde (e em conseqüência a produtividade) de seus empregados ou diretores.
O que suscita controvérsia na doutrina é o fato dos profissionais liberais serem, tanto no enfoque histórico quanto no sócio-econômico, trabalhadores emancipados. Na lúcida análise de Maurício Godinho Delgado, trata-se de profissionais que detêm parte significativa dos meios de sua própria produção. Em conseqüência, “afirmam-se melhor no contexto sócio-econômico circundante. (...) Geralmente correspondem a estratos reduzidos da sociedade, porém detentores de razoável poder sócio-econômico”.
Entendemos, no entanto, que tal aspecto não configura elemento definidor de competência. Mesmo sendo, em tese, economicamente emancipado e detendo seus próprios meios de produção, ao prestar serviço pessoal (mesmo que eventual) em favor de pessoa jurídica ou outro ente produtivo, o profissional liberal aliena o produto do seu trabalho àquela organização produtiva. Configura-se, portanto, o trabalho em proveito econômico alheio e, por conseqüência, a relação de trabalho, atraindo-se a competência material da Justiça do Trabalho.
É certo que, se aquela prestação for eventual, irá adquirir contornos peculiares, como a ausência de dependência ou subordinação econômica do profissional liberal ao tomador do serviço. O estranhamento do trabalho será tênue. Pode-se dizer que os profissionais liberais desempenham, na relação de trabalho eventual, papel análogo ao dos altos empregados na relação de emprego – podendo-se apelidá-los de altos trabalhadores. Tais elementos, porém, concernem à esfera do direito material, e por isso entendemos que devem ser determinantes na fixação dos critérios de regulamentação das relações de trabalho lato sensu, matéria que abordaremos no item 16.
Com referência à cobrança de honorários decorrentes do exercício de mandato oneroso, reportamo-nos ao item 8 de nosso estudo anterior.

13. Trabalho em proveito econômico de instituição sem fins lucrativos

Como já tivemos a oportunidade de salientar, as instituições sem fins lucrativos ocupam posição ativa na economia: são entes produtivos . Mesmo desenvolvendo-se à margem da produção capitalista, as atividades do terceiro setor – de caráter predominantemente assistencial – têm conteúdo econômico, produzindo bens ou serviços para a satisfação de necessidades humanas. Para tal fim, aquelas entidades utilizam-se da força de trabalho alheia como fator de produção .
O conceito justrabalhista de instituição sem fins lucrativos deve abranger, além das associações, fundações e entidades filantrópicas, também os partidos políticos, entidades sindicais e condomínios residenciais. Inexistindo finalidade lucrativa naquelas atividades, tampouco há que se cogitar de mais-valia – o que não inibe tais entidades de extrair proveito econômico da relação de trabalho, na medida em que têm a seu dispor a força de trabalho e os meios de produção.
Cumpre salientar que certas instituições não-lucrativas produzem valor de troca (é o caso das instituições de ensino). Outras, como as entidades beneficentes, somente podem comercializar bens ou serviços para a manutenção de sua obra social. De todo modo, toda instituição sem fins lucrativos gerenciará seus gastos e sua receita, podendo acumular reservas – apenas não as distribuirá sob a forma de lucros entre seus dirigentes. Ou seja, o eventual superavit da produção não-lucrativa será revertido integralmente à manutenção e desenvolvimento de seus objetivos sociais, ou ao incremento de seu ativo imobilizado (art. 12, § 2º, b e § 3º da Lei 9.532/97).
Por outro lado, mesmo que inexista excedente econômico na produção não-lucrativa, a relação de trabalho confere-lhe proveito econômico potencial, na medida em que o valor de uso da força de trabalho possibilita à entidade sem fins lucrativos a consecução de seus objetivos sociais. Em tal hipótese, o proveito econômico auferido pela instituição não-lucrativa é o óleo que faz sua máquina produtiva funcionar, ativando os serviços de assistência social, caridade, lazer, etc., prestados à comunidade.
Quanto ao trabalho voluntário prestado ao terceiro setor, vide tópico 7.3.

14. Trabalho doméstico versus serviços de mero consumo.

A doutrina trabalhista é unânime em afirmar que o trabalho doméstico configura atividade de mero consumo. Tal concepção deriva de uma idéia de atividade produtiva direcionada ao mercado, isto é, vinculada à criação de valores de troca. É certo que o trabalho doméstico produz apenas valores de uso, suprindo necessidades de consumo do próprio tomador (pessoa ou família). Mas isso não anula seu escopo produtivo, como procuraremos demonstrar nas próximas linhas.
Sabe-se que o consumidor é a parte vulnerável em sua relação jurídica com o fornecedor dos serviços. Ora, em se adotando a premissa de que o trabalho doméstico configura atividade de mero consumo, a conclusão inevitável e paradoxal a que se chega é que o empregador doméstico é a parte vulnerável no vínculo mantido com seu empregado.
Há mais. Como observou Marx, existe uma mútua dependência e mediação entre produção e consumo. “Sem produção, nenhum consumo.” Pois bem, se o trabalho doméstico cinge-se à economia de consumo da pessoa ou família, pergunta-se: – De que atividade produtiva resulta então o objeto daquele consumo?
Eis a nossa leitura: quando a família recorre, por exemplo, aos serviços de lavanderia ou restaurante para prover sua subsistência, está consumindo serviços produzidos pelo mercado. Ao contratar o trabalho doméstico, o que faz a família é substituir a atividade produtiva do mercado pela apropriação do valor de uso da força de trabalho contratada. A produção é então deslocada ao âmbito residencial, assumindo nova roupagem, não-lucrativa. Não se destinando ao mercado ou à comunidade, a produção doméstica resta invisível nos gráficos do PIB (do mesmo modo que o produto da agricultura de subsistência, comum no meio rural). Mas, como já ressaltamos, a destinação produtiva dos serviços, para o fim de caracterização da relação de trabalho, é aferida em análise microeconômica. Logo, se o trabalho doméstico é improdutivo para a economia do país, no âmago da relação de trabalho por certo ele é produtivo.
Na relação de trabalho doméstico, o trabalhador aliena sua força de trabalho à pessoa ou família e esta, detendo atípicos ‘meios de produção’ , adquire a capacidade de dispor daquela força de trabalho.
Estudando o processo de produção da mais-valia, Marx enfatiza que o valor de uso específico da força de trabalho consiste em ser ela fonte de valor, e de mais valor que o pago por ela. Como o vendedor da força de trabalho aliena seu valor de uso, o tomador do trabalho paga o valor diário (ou semanal, ou mensal) da força de trabalho e adquire seu uso pela jornada inteira. Marx compara o processo de produzir valor com o processo de trabalho, destacando que este consiste no trabalho útil que produz valores de uso, em atividade considerada de forma qualitativa, enquanto que, na produção de valor, o mesmo processo de trabalho é considerado apenas sob o aspecto quantitativo.
Mesmo mirando a produção capitalista, os ensinamentos de Marx elucidam com perfeição o duplo aspecto do proveito econômico auferível da relação de trabalho doméstico. Assim é que, mediante um pagamento estipulado, o empregado ou diarista doméstico aliena diretamente à pessoa ou família o uso de sua força de trabalho pela inteira jornada contratada (dia, semana ou mês). Trata-se, portanto, de valor de uso expansível, que não se exaure em um serviço individualizado. Imagine-se, por exemplo, que a família receba um parente em sua casa, por uma semana. A empregada doméstica lavará e passará mais roupas, terá mais trabalho na cozinha, o valor de uso de sua força de trabalho será estendido – mas o valor pago por ela não irá variar. Isso porque o valor de uso da força de trabalho já não pertence à empregada doméstica, mas à família que dele se apropriou. Eis o proveito econômico qualitativo extraível pelo tomador na relação de trabalho doméstico.
Mas o processo de trabalho doméstico também contém valor. Apenas, não sendo a produção doméstica direcionada ao mercado (isto é, não produzindo valor de troca), o proveito econômico quantitativo dela extraível, além de não-mensurável, só poderá ser inferido de forma oblíqua, pela diferença potencial entre o custo dos serviços de subsistência oferecidos no mercado e os gastos do tomador doméstico na produção de subsistência correlata, que compreenderão – além das despesas com mantimentos e provisões domésticas – os encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes da contratação do trabalho doméstico . A potência desse proveito econômico terá ainda mais magnitude nos grandes centros urbanos, onde o custo dos serviços é mais elevado. Pode-se invocar aqui, como mera ilustração, o princípio da vantagem comparativa , utilizado pelos economistas para explicar os ganhos de comércio.
Alguém irá argumentar que a família poderia executar os serviços domésticos por conta própria, sem recorrer ao mercado – por exemplo, cozinhando, lavando e passando suas próprias roupas . Ora, mas também o microempresário (por exemplo, o proprietário de um pequeno estabelecimento comercial) seria capaz de, em tese, exercer as funções do balconista ou caixa que contratou, e isso não invalida a lógica de que existe proveito econômico naquela relação de emprego, em favor do empregador.
Precisamente por configurar mera potência, o proveito econômico extraível do trabalho doméstico poderá não se verificar no caso concreto . Como já salientamos, o risco do empreendimento ou iniciativa é assumido pelo tomador dos serviços.
Quanto ao argumento de que a economia política clássica e a teoria marxista consideravam improdutivo o trabalho dos criados, há que se considerar que, à época, a exploração capitalista dos serviços era insignificante. Por conseguinte, o trabalho no âmbito residencial não substituía a atividade produtiva do mercado, apenas servia ao luxo e à preguiça da elite; não havia naquela prestação conteúdo econômico, sequer presumível. Diversamente, na sociedade pós-moderna a vertiginosa expansão do setor de serviços valoriza cada vez mais a força de trabalho doméstica.
Assunto dos mais intrigantes é a distinção entre o trabalho doméstico e o fornecimento de serviços de consumo no âmbito residencial.
Veja-se: na relação de trabalho doméstico o tomador apropria-se do valor de uso da força de trabalho contratada em substituição à atividade produtiva do mercado. O trabalho é, portanto, alienado e estranhado. Por se tratar de valor de uso expansível, que não se consome em um serviço ocasional, o trabalho doméstico atenderá sempre necessidade normal da pessoa ou família, no âmbito residencial (isto é, não profissional ou comercial). É o caso dos serviços de cozinheira, lavadeira e passadeira de roupas, faxineira, caseiro, jardineiro, motorista, segurança, enfermeiro ou acompanhante, dentre outras formas menos comuns de trabalho doméstico.
Na relação de consumo, ao contrário, o serviço supre, em geral, necessidade fortuita do tomador. O valor de uso produzido pelo fornecedor do serviço é não-expansível, esgotando-se em um serviço específico – e por isso o tomador não tem a capacidade de dispor daquela força de trabalho. O fornecedor detém, em regra, os meios de produção (ferramentas), exercendo sua atividade produtiva em proveito econômico próprio, e alienando apenas o produto do serviço ao tomador – e como este não detém os meios de produção adequados para ativá-lo, não pode extrair proveito econômico da relação jurídica. Ou seja, o trabalho do fornecedor do serviço não é explorado pelo tomador, não é alienado ou estranhado. Por estar resolvendo um problema ocasional no âmbito residencial, o tomador, ao invés de substituir a atividade produtiva do mercado, traz o mercado para dentro de sua casa e consome ali dentro o mesmo serviço ofertado lá fora. O consumidor doméstico é a parte vulnerável da relação jurídica. É o caso dos serviços de encanador, eletricista, conserto de utensílios domésticos em geral – muitos dos quais poderiam ser fornecidos ao tomador fora do âmbito doméstico. Como considerar, por exemplo, que a visita de um técnico de computador à residência do cliente configura relação de trabalho, e o fornecimento do mesmo serviço fora do âmbito residencial caracteriza relação de consumo?
Por outro lado, a contratação direta dos serviços de arquiteto ou engenheiro em obra residencial configura, a nosso ver, relação de trabalho (não-doméstica), considerando que a construção, adquirindo valor no mercado, confere proveito econômico ao dono da obra.
Por fim, é interessante observar que a categoria do trabalhador doméstico biparte-se nas figuras do empregado e do diarista – ambos prestando serviços de forma subordinada . A subordinação jurídica é, portanto, pressuposto da relação de trabalho doméstico. Isto porque, diversamente do que ocorre na atividade econômica (onde o produto do trabalho pode ser apropriado à distância e destinado à produção de valores de troca), no âmbito residencial (onde só se produzem valores de uso) somente o valor de uso da força de trabalho diretamente alienada (isto é, subordinada) é expansível e capaz de conferir proveito econômico ao seu tomador. O que significa dizer que, no âmbito doméstico, o trabalho autônomo configura sempre relação de consumo .
De todo modo, a subordinação será presumida na prestação pessoal de serviços que atendam necessidade normal da pessoa ou família, incumbindo a esta, conforme o caso, demonstrar em Juízo que a hipótese era de mero consumo (ainda que continuado) de serviço prestado sem subordinação. É o que ocorre, por exemplo, na contratação de aulas particulares no âmbito residencial .

15. Sugestão de um conceito legal à relação de trabalho lato sensu

Partindo da assertiva de que o serviço prestado por pessoa física a ente produtivo configura sempre relação de trabalho (ainda que eventual), formulamos nossa proposta de um conceito plástico e abstrato da relação de trabalho lato sensu:

Caracteriza relação de trabalho a prestação onerosa de serviço por pessoa física em proveito de pessoa jurídica, profissional liberal, instituição sem fins lucrativos ou outro ente que produza bens ou serviços para o mercado.

Podendo-se incluir, ao final, a relação de trabalho de natureza estatutária:

(...) abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Repare-se que o conceito proposto abrange a empreitada contratada a pessoa física (ainda que no âmbito residencial), porquanto, em tese, a obra valoriza o bem no mercado.
Nossa proposição de um conceito legal da relação de trabalho doméstico:

Caracteriza relação de trabalho doméstico a prestação onerosa e subordinada de serviços por pessoa física, no âmbito residencial, atendendo necessidade normal de pessoa ou família, sem finalidade lucrativa.
16. Extensão de normas trabalhistas às relações de trabalho lato sensu

Quase dois anos após a publicação da EC 45/04, a ampliação da competência material trabalhista – da espécie relação de emprego para o gênero relação de trabalho – surte efeito prático ainda tímido. As demandas envolvendo relação de trabalho lato sensu em regra têm por objeto a declaração da nulidade da contratação e o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo pouco utilizado o pedido em ordem sucessiva (art. 289 do Código de Processo Civil) para se reclamar parcelas devidas ao trabalhador autônomo, eventual, à diarista doméstica, estagiário, etc.
Por que os genuínos trabalhadores não-empregados não se dirigem à Justiça do Trabalho pleiteando seus direitos? A razão é singela: aqueles direitos não existem. Se a ampliação da competência material trabalhista configurou inegável avanço político, ao concentrar no âmbito jurisdicional trabalhista as lides envolvendo a relação de trabalho, não menos certo é que tal evolução restringiu-se ao aspecto formal. Sem normas de direito material trabalhista a preenchê-la, a relação de trabalho lato sensu não passará de um conceito teórico, e a ampliação da competência trabalhista será norma vazia.
Maurício Godinho Delgado observa que “a oferta de trabalho no capitalismo, inclusive o brasileiro, tende a não gerar para o prestador de serviços vantagens econômicas e proteções jurídicas significativas, salvo se induzidas ou impostas tais proteções e vantagens pela norma jurídica”. E cogita a possibilidade da extensão de alguns dos direitos fundamentais trabalhistas (art. 7º da Carta Magna) aos trabalhadores eventuais e “certa fração hipossuficiente dos autônomos”. Gabriela Neves Delgado acentua que a regulamentação das relações de trabalho, sobretudo em tempos de flexibilização e desregulamentação de direitos, serviria de importante instrumento de consolidação da identidade social do trabalhador e de viabilização do trabalho digno.
O que se discute é autêntico processo de reconstrução do Direito do Trabalho, que deve ser cercado de toda a cautela necessária a evitar o risco de um abalo ou trinca no ordenamento justrabalhista e na própria estrutura do mercado de trabalho.
Com muita propriedade, Maurício Godinho Delgado alerta que “a idéia de extensão dos direitos fundamentais a todo tipo de trabalho, se não manejada com sensatez e prudência, poderia simplesmente agregar força à tendência de desregulamentação e flexibilização do Direito do Trabalho. É que esta extensão tenderia a supor, por óbvio, a diminuição do rol de tais direitos, em face das inúmeras especificidades dos distintos segmentos de prestadores de serviços (é evidente que seria inviável estender todos os direitos fundamentais trabalhistas a uma pessoa física que realizasse seus serviços de maneira efetivamente autônoma e impessoal no tocante aos respectivos tomadores).”
Há ainda o risco de uma formalização excessiva acarretar o engessamento de algumas relações trabalhistas, depreciando o patamar remuneratório e afetando a desenvoltura de alguns trabalhadores no mercado, particularmente os autônomos e eventuais.
Não obstante, se bem projetada e implementada, a regulamentação das relações de trabalho lato sensu, além de assegurar a inclusão social dos trabalhadores não-empregados, poderá servir de poderosa ferramenta no combate à fraude e à precarização da relação de emprego, considerando que ambas são estimuladas exatamente pelo vazio normativo que cerca o trabalho autônomo, eventual, de estagiário, etc.
A alternativa aventada por Maurício Godinho Delgado , de uma reconstrução do conceito de subordinação, adotando-se o critério da inserção estrutural do trabalhador na dinâmica do tomador dos serviços, alargaria o campo de incidência justrabalhista mas manteria desprotegidos os trabalhadores autônomos cuja produção a empresa controla à distância, como no exemplo do produtor rural mencionado no item 8. Ou, se a idéia de subordinação estrutural de Delgado abrange tal tipo de prestação, talvez seja mais adequada ao conceito da relação de trabalho lato sensu (no que, aliás, confluiria com a nossa concepção) do que propriamente a um conceito ampliado da relação de emprego, que reuniria num mesmo modelo de relação jurídica modos de prestação nuclearmente distintos. De todo modo, a proposição (interpretada na forma restritiva) parece muito interessante como medida adicional ao processo de infusão de direitos fundamentais nas relações de trabalho.
Por outro lado, a idéia mencionada por Gabriela Neves Delgado de uma renda social garantida, criada e mantida pelo Estado, a nosso ver não se confunde com o propósito de regulamentação das relações de trabalho não empregatícias, que é eminentemente contraprestativo. Tampouco parece-nos conveniente a criação de um valor mínimo hora para o trabalho autônomo ou eventual, medida que, como salientamos acima, poderia engessar tais relações de trabalho. Frise-se que, em regra, a renda mensal daqueles trabalhadores é superior não apenas ao salário mínimo, mas à própria média remuneratória dos empregados. A nosso ver, a questão não reside no valor da contraprestação, mas no vazio normativo que desprotege aqueles profissionais, enquanto vendedores da própria força de trabalho.
Nessa perspectiva, entendemos mais apropriado um mecanismo de extensão normativa parcial e escalonada, que considere as peculiaridades de cada espécie de relação de trabalho. Não se trata de criar subclasses de trabalhadores, muito menos de discriminar os trabalhadores não-empregados. Apenas, se as relações de trabalho não-empregatícias jamais conterão todos os elementos da relação de emprego, a extensão de direitos fundamentais aos trabalhadores à margem da CLT deverá observar essa lógica proporcional – como, aliás, pondera o próprio Maurício Godinho Delgado, no texto transcrito linhas atrás.
Como já acentuamos, trata-se de tema delicado, devendo o processo legislativo ser precedido de amplo debate e amadurecimento no meio jurídico trabalhista. Limitaremo-nos aqui à proposição de diretrizes, abertas a complementações e críticas.

a) não-regulamentação do serviço eventual prestado por profissional liberal

Reportamo-nos ao que expusemos no item 11. Em que pese beneficiados pela ampliação da competência trabalhista, não nos parece razoável estender a tais profissionais o agasalho das normas trabalhistas – salvo, evidentemente, se houver subordinação jurídica ou econômica na prestação, o que ocorrerá na hipótese de relação de emprego ou trabalho autônomo habitual.
Exemplificando, a cobrança de honorários decorrentes do exercício de mandato oneroso em favor de ente produtivo não atrairia a incidência de normas trabalhistas; diversamente, ao advogado que prestasse serviços habituais a um escritório ou empresa, mesmo sem subordinação jurídica, seriam assegurados os direitos do trabalhador autônomo.

b) aplicação dos princípios do Direito do Trabalho à relação de trabalho lato sensu

Sendo o trabalhador a parte mais vulnerável na relação jurídica, revelam-se plenamente aplicáveis (excepcionadas as situações abrangidas pela alínea a) os princípios da proteção, da norma mais favorável, da imperatividade das normas trabalhistas, da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, da condição mais benéfica, da inalterabilidade contratual lesiva, da irredutibilidade remuneratória, da primazia da realidade sobre a forma. O princípio da continuidade da relação de emprego seria adaptado às relações de trabalho marcadas pela habitualidade da prestação.

c) FGTS: direito fundamental do trabalhador

Sempre excepcionadas as hipóteses contempladas pela alínea a, o FGTS seria erigido à condição de direito fundamental do trabalhador, verdadeiro instrumento de inclusão social dos trabalhadores à margem da CLT, assegurando-lhes, a longo prazo, os benefícios de autêntica poupança forçada, e o resguardo de seu tempo de serviço. Além do trabalhador autônomo e do eventual, seriam beneficiados o estagiário, o parceiro-outorgado rural, a empregada e a diarista domésticas.
Com relação especificamente ao trabalhador eventual, a operacionalidade dos recolhimentos demandaria alteração no sistema do órgão gestor (Caixa Econômica Federal), e o levantamento dos depósitos seria regulado por lei.

d) o direito a férias e parcelas resilitórias decorre do trabalho não-eventual

As férias anuais remuneradas visam o resguardo da saúde e segurança no trabalho, bem como uma maior integração social do trabalhador, após longo período de prestação de serviços. No contexto de uma regulamentação jurídica da relação de trabalho lato sensu, não vemos razão para excluir do direito a férias os trabalhadores que prestem serviços com habitualidade ao mesmo tomador.
Da mesma forma, entendemos razoável a extensão do direito a parcelas resilitórias (aviso prévio e indenização de 40% sobre FGTS) àqueles trabalhadores.
Ficariam excluídos de tal proteção os trabalhadores eventuais (em razão do caráter fortuito da prestação) e as diaristas domésticas – ressaltando-se, com relação a estas, que não seria plausível igualá-las em direitos às empregadas domésticas, que prestam serviços de forma contínua, sem a possibilidade de se vincularem a múltiplos tomadores.

Revela-se fundamental, ainda, uma política oficial de incentivo à filiação dos trabalhadores não-empregados à Previdência Social – em especial do trabalhador eventual, que seria inserido em categoria própria, como sugere Gabriela Godinho Delgado . Outro passo importante seria a criação, por via legislativa, de um modelo de sindicalização que abrangesse aqueles trabalhadores.
Concluindo, entendemos plenamente aplicável às relações de trabalho lato sensu, independentemente de alteração legislativa, o capítulo V da CLT, referente à saúde e segurança no trabalho (direitos de indisponibilidade absoluta), bem como a responsabilidade do tomador dos serviços pela indenização por danos materiais ou morais decorrentes de doença profissional ou acidente do trabalho, na hipótese de trabalho subordinado ou trabalho autônomo realizado nas dependências do tomador.

As críticas às nossas proposições serão bem-vindas.
O silêncio pós-EC 45/04 já se esgarça, desnudando a interrogação e a dúvida.
– Num tempo que não permite sonhar, o Direito do Trabalho insinua-nos seu futuro como se abrisse um sorriso. Um sopro (furtivo, mas instigante) no rosto pálido da história.

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Fonte:
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=8474&descricao=artigos
em 04/02/07
13/09/2006
Os direitos fundamentais
Autor exemplifica interpretações do Direito

Daniel Marques de CAMARGO
Um resumo seqüencial dos direitos fundamentais, posicionando-os historicamente e levando em conta os ciclos que lhes são inerentes, de forma global, pode ser visualizado pelas seguintes etapas: 1 - uma pré-história, que se estende até o século XVI; 2 - uma fase intermediária, que se liga ao período de elaboração da doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do homem; 3 - a fase de constitucionalização, que se inicia em 1776, com as sucessivas declarações de direitos dos novos Estados americanos.

As idéias relacionadas às liberdades fundamentais, ensejadoras dos direitos fundamentais como hoje vistos, têm sua base na seguinte idéia, resumida por Otfried Hoffe:
"As liberdades fundamentais devem definir para cada ser humano certos espaços de liberdade, em que não devem intervir os outros e no qual pode fazer e deixar de fazer o que bem lhe parece. Para que tais espaços de liberdade se tornem realidade, cada um deve saber exatamente até onde alcançam e onde terminam; e o saber correspondente deve ser comum a todos, já que as liberdades fundamentais somente se realizam através da renúncia à liberdade por parte de todos" (HOFFE, 2001: p. 366-67).
Trata-se de uma proteção não só contra a interferência indevida de outro particular em nossas vidas, bens ou interesses, mas também uma barreira para evitar abusos e ingerências de parte do próprio Estado e entes organizados.

A verdade é que a justiça sem um mandato coletivo para o exercício da coerção não se torna uma realidade, porque não consegue existir com efetividade e bom direcionamento. Daí surge a idéia do contrato social.

E o respeito a tal mandato é incondicional e a ofensa a ele grave, pois nas palavras de Otfried Hoffe:
"...os poderes do Estado não existem por própria perfeição de poder, mas graças à renúncia do direito daqueles que são primeiros e originários os aliados no direito. Somente porque são vantajosas para cada um deles as renúncias à liberdade que fazem parte das liberdades fundamentais e porque cada um deles assim se situa melhor diante da hipótese se um poder coletivo é responsável pelas liberdades fundamentais, por isso e somente por isso os poderes do Estado são legítimos. Hobbes simbolizou a pretensa carta branca do Estado na figura do Leviatã" (HOFFE, 2001: p. 393).
As normas jurídicas, portanto, com o consentimento de todos e visando proteger os anseios, reivindicações e interesses gerais, regulamentam o convívio em sociedade, e as constitucionais estão no topo da pirâmide de nossa ordem legal. O ordenamento jurídico existe levando em consideração as relações necessárias que surgem da natureza dos fatos e valores em jogo.
Louis Assier-Andrieu, ao tratar da ordenação humana e do conteúdo das leis, posiciona-se:
"As mais variadas causas governam a ordem dos homens: o clima, o relevo, a economia, a demografia, as idéias religiosas e, enfim, elemento fundamental, o "espírito geral da nação" determinam a fisionomia das regras da vida humana e, como esses fatores mudam de um lugar para outro, de uma cultura para outra, é legítimo que as leis mudem. Essa é a primeira das grandes novidades. Quem a expressaria melhor do que seu próprio autor..."As leis são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas" (ASSIER-ANDRIEU, 2000: p. 101).
De tais relações, que confirmam o tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale, emergem as normas jurídicas fundamentais, a resguardar aqueles direitos chamados fundamentais, especialmente estabelecidos na Constituição Federal, com o fito de guardar a unidade e a harmonia do direito e da ordem social e legal, além de proteger os bens da vida mais importantes à coexistência em sociedade.
Conforme Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
"A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituição. Esta, como lei das leis, documento escrito de organização e limitação do Poder, é uma criação do século das luzes. Por meio dela busca-se instituir o governo não arbitrário, organizado segundo normas que não pode alterar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem.

A Declaração de 1789 exprime essa idéia no art. 16: 'A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a separação de poderes não tem Constituição" (FERREIRA FILHO, 2005, p. 3).
Os direitos fundamentais, normas jurídicas positivas constitucionais que são, devem ser vistos como a categoria instituída com o objetivo de proteção à dignidade, à liberdade e à igualdade humanas em todas as dimensões. O termo fundamental, é certo, deixa clara a imprescindibilidade desses direitos à condição humana e ao convívio social.
De acordo com a precisa lição de Ingo Wolfgang Sarlet:
"Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo" (SARLET, 2005: p. 70)
Classificar direitos como fundamentais significa tirá-los da esfera de disponibilidade do legislador ordinário, agregando-lhes força, imperatividade absoluta, cogência e garantia tão intensas, que não é mais possível qualquer restrição, limitação, flexibilização ou não incidência deles.
Inexiste norma constitucional completamente destituída de eficácia, apesar da inescondível presença de uma graduação de carga eficacial das mais diversas normas constitucionais. No entanto, quando se fala em direitos fundamentais, referida carga eficacial deve ser vista, tida e realizada de modo integral.

A diferença entre direitos e garantias repousa na circunstância de que estas não resguardam bens da vida propriamente ditos, tais como a liberdade, a propriedade, a segurança, mas sim fornecem instrumentos ou caminhos jurídicos aos indivíduos para exatamente garantir referidos direitos.

As garantias, por conseguinte, são os veículos, os meios, os modos, as formas que conferem eficácia aos direitos fundamentais; são direitos de ordem processual, permissões para ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontráveis nas ações ordinárias.

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior tecem a seguinte consideração ao abordar o tema:
"Rui Barbosa foi um dos primeiros a abordar a questão. Disse que da leitura do texto constitucional poder-se-iam separar as disposições declaratórias, que estariam a imprimir existência legal aos direitos reconhecidos, das disposições assecuratórias, que atuariam na proteção desses direitos fundamentais, limitando o poder (...)
Logo, para diferenciar direitos de garantias, a interpretação do texto constitucional deve ter em foco o conteúdo jurídico da norma, se declaratório ou assecuratório, e não a forma redacional empregada" (ARAUJO, 2003, pp. 86-87)
A bem da verdade, feitas as distinções acima e sem o intuito de estabelecer o caos, é possível assinalar que os direitos são garantias, e que as garantias são direitos.

Das características relacionadas aos direitos fundamentais, importa elencar:
1 - Historicidade: têm eles caráter histórico como qualquer direito, ou seja, se formos rebuscar suas origens, encontraremos uma cadeia evolutiva, no pico da qual eles se situam.
2 - Universalidade: são destinados a todos os seres humanos, indistintamente, constituindo uma preocupação geral da humanidade.
3 - Individualidade, que não se contrapõe à universalidade, pois está relacionada ao fato de que cada pessoa é um ente perfeito e completo, mesmo que considerado de forma isolada e ainda que se leve em conta a gregariedade inerente ao ser humano.
4 - Limitabilidade: não são absolutos, porque podem ocorrer situações em que o exercício de um direito fundamental coloca o seu titular em choque com quem exerce um outro direito fundamental, havendo então uma colisão de direitos, resolvida não pelo aspecto da validade, mas sim pela preponderância de um ou outro direito, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. A contraposição de direitos fundamentais igualmente valiosos se resolve, por conseguinte, através daquilo que se denomina relação de precedência condicionada.
5 - Concorrência: os direitos fundamentais podem ser acumulados num mesmo titular, ou cruzar-se vários deles.
6 - Irrenunciabilidade: os indivíduos não podem deles dispor. É possível que deixem de exercer alguns dos seus direitos fundamentais, mas não renunciar a eles.
Ainda seguindo os passos de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, no que concerne à especial proteção que nossa Constituição Federal de 1988 outorgou aos direitos fundamentais, foram ressaltados os seguintes aspectos:
"a) nível singular de proteção de suas normas, exteriorizada pela inserção de seus dispositivos na Constituição, o que implica um processo mais gravoso de reforma e, desse modo, um dever de compatibilidade vertical entre o conjunto legislativo ordinário e a sua textura normativa;
b) direitos e garantias individuais, como espécie dos direitos fundamentais, erigidos em limites materiais à própria competência reformadora, conforme enunciado no art. 60, § 4º, IV, da Constituição;
c) comando de aplicabilidade imediata de seus preceitos, nos termos do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal". (ARAUJO, 2003, pp. 92-93)
De modo sucinto, pode-se classificar os direitos fundamentais em três gerações já conhecidas pela doutrina, somada a mais uma que surge, ou seja:
1 - primeira geração: direitos individuais e políticos, de defesa do cidadão contra a indevida intromissão estatal, devendo o Estado atuar de tal modo que se abstenha de se imiscuir na vida particular dos cidadãos, tais como os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei, completadas por um leque de liberdades, tais como as de expressão coletiva (liberdades de imprensa, de expressão, de manifestação, de reunião e de associação), bem assim pelos direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva;
2 - segunda geração: direitos sociais, econômicos e culturais para a satisfação das necessidades mínimas relacionadas à dignidade dos indivíduos, exigindo uma atuação positiva do Estado, ou seja, assistência social, saúde, educação, trabalho e as chamadas liberdades sociais, que são a liberdade de sindicalização, o direito de greve, às férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário mínimo e a limitação da jornada de trabalho;
3 - terceira geração: são direitos de titularidade difusa, ligados à solidariedade e fraternidade (direito à paz, do consumidor, ao desenvolvimento econômico, à comunicação, ao meio ambiente saudável, direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural);
4 - finalmente, de quarta geração: são os denominados direitos à democracia, à informação, ao pluralismo, o direito de ser diferente (que não pode servir de escusa à intolerância de outros direitos), a biotecnologia, a bioengenharia, direito ao exercício da plena cidadania.
A classificação ajuda historicamente e o propósito de sistematização e facilitação do entendimento é sempre válido. No entanto, há de se ter cuidado com formalismos e a vontade constante de se reconhecer novos direitos fundamentais, o que pode ser nocivo, de conformidade com a resumida análise de Ingo Wolfgang Sarlet:
"No que diz com o reconhecimento de novos direitos fundamentais, impende apontar, a exemplo de Perez Luño, para o risco de uma degradação dos direitos fundamentais, colocando em risco o seu "status jurídico e científico", além dos desprestígio de sua própria "fundamentalidade". Assim, fazem-se necessárias a observância de critérios rígidos e a máxima cautela para que seja preservada a efetiva relevância e prestígio destas reivindicações e que efetivamente correspondam a valores fundamentais consensualmente reconhecidos no âmbito de determinada sociedade ou mesmo no plano universal" (SARLET, 2005: p. 62)
De relevo anotar que se utilizou o termo "geração", ao invés de "dimensão", ao classificar os direitos fundamentais, sem a conotação que alguns constitucionalistas pretendem lhe dar, isto é, fugindo da idéia de uma geração de direitos substituindo a outra, mas sim com a convicta conclusão de que as categorias de direitos se complementam e se harmonizam.

Qualquer dicotomia que se pretenda estabelecer ou se possa imaginar, concernente aos direitos fundamentais e suas gerações, deve ser superada levando-se em conta que são eles indivisíveis e interdependentes.

Distinção que é digna de menção é aquela entre direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material, exposta por Ingo Wolfgang Sarlet:
"De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal podem, na esteira de K. Hesse, ser definidos como aquelas posições jurídicas da pessoa - na sua dimensão individual, coletiva ou social - que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais (aqui considerados em sentido amplo). Direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente fundamentais" (SARLET, 2005: p. 93).
Além de todos os aspectos antes mencionados, os direitos fundamentais, normas incorporadoras de determinados valores e decisões essenciais que são, têm também o propósito de servir, na sua qualidade de normas de direito objetivo e independentemente de sua perspectiva subjetiva, como diretriz para o controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais.

É certo que os direitos fundamentais fornecem impulsos e parâmetros para a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional. Têm, pois, importante efeito irradiante.
* Advogado e professor titular de Introdução ao Estudo do Direito e Direito Processual Civil das Faculdades Integradas de Ourinhos, Bacharel em Direito na Universidade Estadual de Londrina (UEL), Especialista em Processo Civil pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP) e Mestre em Ciência Jurídica pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (FUNDINOPI), de Jacarezinho. danielmcamargo@hotmail.com
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Fonte: http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=7986&descricao=artigos, Em 04/02/07


21/08/2006
Terceirização na Administração Pública: uma prática inconstitucional.

Jorge Luiz Souto Maior(*)
"Uma Constituição aberta não deve abrigar preconceitos." (Paulo Bonavides).
"Ninguém respeita a Constituição e todos acreditam no futuro da nação. Que país é este?" (Renato Russo)
1. Introdução; 2. Conceito de terceirização; 3. A terceirização no setor público; 4. A normatividade constitucional e infraconstitucional a respeito do tema; 5. Conclusão.
1. Introdução.
Pretende-se neste texto defender a tese de que a terceirização na Administração Pública constitui ato que fere a ordem normativa. Aliás, já impressiona-me apresentar este tema como tese, diante de tantas obviedades em que se baseia.
Aliás, dentro dessa lógica do raciocínio, seria mais propício tentar entender porque algo tão óbvio quanto a ilegalidade - ou mais propriamente, a inconstitucionalidade - da terceirização no serviço público não é vista pelo mundo jurídico. Mas, isto já é assunto para sociólogos e antropólogos.
O fato é que, como a situação está aí posta e quase consagrada como prática perfeitamente legal, torna-se necessário demonstrar o equívoco da orientação jurídica que lhe diz respeito.
Pois bem, enfrentemos, diretamente, a questão.
2. Conceito de terceirização.
A terceirização é prática administrativa que se instalou no modelo produtivo que se convencionou chamar de "toyotismo". A expressão, no entanto, por si só, não diz nada, representando apenas um modismo de uma pretensa demonstração de intelectualidade. "Toyotismo", como o próprio nome diz, é o modelo de produção adotado pela fábrica japoneza de automóveis, a Toyota, que, na verdade, representa um modo de pensar a produção.
Segundo Thomas Gounet , o toyotismo pode ser resumido em seis pontos: a) produção puxada pelo fluxo da demanda; b) combate ao desperdício; c) flexibilização da organização do trabalho; d) instalação do kanban (sistema que indica a utilização de peça do estoque); e) produção de vários modelos, sendo cada um em série reduzida; f) desenvolvimento de relações de subcontratação com fornecedores de autopeças.
Para Ricardo Antunes o toyotismo se diferencia do fordismo pelos seguintes traços: a) produção vinculada à demanda; b) fundamenta-se no trabalho operário em equipe, com multivariedade e funções; c) estruturação de um processo produtivo flexível; d) tem como princípio o "just in time", o melhor aproveitamento possível do tempo; e) funciona em conformidade com o sistema kanban, para que os estoques sejam mínimos; f) transferência de grande parte da produção, cerca de 75%, para empresas terceirizadas, de forma horizontal, com expansão dos modos de produção e procedimentos para toda a rede de forncedores (CCQ, controle de qualidade total, kanban, just in time, Kaizen, team work, eliminação do desperdício, "gerência participativa", sindicalismo de empresa etc., g)organização de Círculos de Controle de Qualidade (CCQ), "grupos de trabalhadores que são instigados pelo capital a discutir seu trabalho e desempenho, com vistas a melhorar a produtividade das empresas, convertendo-se num importante instrumento para o capital apropriar-se do savoir faire intelectual e cognitivo do trabalho, que o fordismo desprezava" , h) emprego vitalício para uma parcela dos trabalhadores das grandes empresas e ganhos salariais vinculados ao aumento da produção.
Já para Jeffrey k. Liker, professor de engenharia industrial da Universidade de Michigan, que ficou durante 20 anos estudando a produção da Toyota , o modelo Toyota, na verdade, encerra um estilo de administração, baseado em 14 princípios, advindo desse modelo o Sistema Toyota de Produção.
Estes 14 princípios são direcionados para 4 aspectos fundamentais, organizados nos moldes de uma pirâmide, apresentados a seguir, da base ao ápice: filosofia; processo de produção; empregados e parceiros; solução de problemas.
Explica este autor, no que tange ao processo de produção, que:
a) embora a Toyota se baseie na idéia de empresa enxuta, isto é, produzir em conformidade com a demanda, diminuindo o estoque, isto não significa que a produção seja desnivelada. Na verdade, há um nivelamento da produção, pois "é melhor formar um estoque de produtos acabados a fim de nivelar o programa de produção, em vez de produzir de acordo com a verdadeira demanda flutuante dos pedidos dos clientes" ;
b) embora o modelo exija flexibilidade e isto implique a utilização de subcontratação, "muitas vezes, é melhor acrescentar seletivamente e substituir despesas gerais por mão-de-obra direta", até porque "quando a perda é descontada dos funcionários que agregam valor é preciso oferecer-lhes apoio de alta qualidade, como alguém que auxilia um cirurgião durante uma operação delicada.
c) embora a produção tenha atender à demanda, "pode não ser uma prioridade manter os funcionários ocupados produzindo peças o mais rápido possível. (....) Trabalhar mais rápido só para obter o máximo de seus funcionários é um outra forma de superprodução e, na verdade, leva ao emprego de maior mão-de-obra em geral" ;
d) embora a automação faça parte do modelo toyota, deve-se "usar seletivamente a tecnologia de informação, e muitas vezes, fazer uso de processos manuais, mesmo quando a automação estiver disponível e parecer justificar seus custo com a redução de funcionários" .
Como explica Jeffrey k. Liker, "as soluções da Toyota para problemas específicos frenqüentemente parecem aumentar as perdas em vez de eliminá-las" . Para Ohno, técnico que desenvolveu o modelo, as perdas tinham pouca relação com o máximo aproveitamento da mão-de-obra e dos equipamentos, estando muito mais relacionadas "com a maneira como a matéria-prima era transformada em mercadoria vendável" .
Em suma, o que este autor procura demonstrar é que o modelo Toyota vai muito além do que adoção de uma técnica enxuta de produção, como o "just in time". Uma passagem de sua obra é extremamente esclarecedora neste sentido: "Visitei centenas de organizações que afirma ser praticantes avançadas dos métodos enxutos. Orgulhosamente exibem seus estimado projeto enxuto. E fizeram um bom trabalho, sem dúvida. Mas, estudando a Toyota por 20 anos, fica claro que, em comparação, essas empresas são amadoras. A toyota precisou de décadas para criar uma cultura enxuta e chegar onde está e ainda acredita que está recém começando a entender o Modelo Toyota. Qual a percentagem de empresas, fora a toyota e seus grupo direto de fornecedores, que obtêm um A ou um B+ no sistema enxuto? Não sei dizer com exatidão, mas é bem menos de 1%."
Cita este autor o fato ocorrido nos EUA, em 1996, de uma empresa X que havia ganho o prêmio Shingo de Produção, que é um prêmio americano em honra de Shiego Shingo, que contribuiu para a criação do modelo toyota, e que foi visitada por um organismo de difusão do modelo toyota e que, por experiência, assumiu uma linha de produção da referida empresa durante 09 meses. Após o período o que se verificou foi:
"93% de redução no lead time para produção do produto (de 12 dias para 6,5 horas);
83% de redução no estoque em processo (de 9 para 1,5 horas);
91% de redução no estoque de produtos acabados (de 30.500 para 2.890 unidades);
50% de redução nas horas extras de trabalho (de 10 para 5 horas/pessoa/semana);
83% de melhoria na produtividade (de 2,4 para 4,5 peças/hora de trabalho)."
Relata, ainda, o mencionado autor, ter visitado centenas empresas americanas e conversado com milhares funcionários, ensinando-lhes como funciona o modelo toyota, mas constatou ao longo dos anos que a linha de produção degrada-se em vez de melhorar.
Eis suas palavras: "Os Estados Unidos têm sido exposto ao STP (Sistema Toyota de Produção) por pelo menos duas décadas. Os conceitos e ferramentas básicos não são novidade (O STP opera de alguma forma na Toyota por mais de 40 anos). O problema, acredito, é que as empresas americanas aproveitaram as ferramentas enxutas, mas não compreendem o que as faz funcionar juntas em um sistema. Tradicionalmente, a administração adota algumas dessas ferramentas técnicas e até luta para ir além de sua aplicação amadora para criar um sistema técnico. Mas não entende o poder que há por trás do verdadeiro STP: a cultura da melhoria contínua necessária para sustentar os princípios do Modelo Toyota. Dentro do modelo 4Ps que mencionei anteriormente, a maioria das empresas está patinando em um nível - o de 'processo'. Sem adotar os outros 3Ps, elas farão pouco mais do que patinar, pois as melhorias que conseguem não serão respaldadas pelo sentimento e pelo inteligência para torná-las sustentáveis em toda a organização. O desempenho continuará defasado em relação ao das empresas que adotam uma verdadeira cultura de melhoria contínua."
No fordismo, que implementou a produção em massa com fluxo contínuo, a lógica do lucro era baseada na redução do custo e, de forma pendular, o custo se reduzia pela produção em escala. Dentro do pensamento fordista, igualmente, a automatização que substituía pessoas estava justificada se representasse redução do custo da produção.
Muito desse ideal incorporou-se às empresas pelo mundo afora, mas apenas utilizam-se da lógica de empresa enxuta do modelo Toyota como forma de potencializar o espírito fordista. A empresa é toyotista, em termos de estruturação, pretensamente enxuta, mas, fordista por essência. A subcontratação e a terceirização são utilizadas apenas na perspectiva da redução do custo imediato, pouco importando qual o efeito em termos do custo final da produção.
Jeffrey k. Liker constatou um exemplo disto quando visitou um fábrica de porcas de aço. Os engenheiros e administradores da fábrica disseram-lhe que a fábrica não tinha como ser mais enxuta. Mas, não fora essa a opinião de Liker: "Quando acompanhamos o fluxo de valor (e de não-valor), suas afirmações tornaram-se cômicas. Iniciamos no local de recebimento, e toda vez que eu pensava que o processo deveria terminar, caminhávamos mais uma vez pela fábrica até o próximo passo. As porcas, em um determinado ponto do processo, deixavam a fábrica por algumas semanas para serem submetidas ao tratamento térmico, pois a administração havia calculado que a contratação desse serviço era mais econômica. Depois de tudo esclarecido, o processo de fabricação de porcas que levava segundos para a maior parte das operações, com exceção do tratamento térmico, que levava algumas horas, geralmente levava semanas e, às vezes, meses. Calculamos a porcentagem de valor agregado para diferentes linhas de produtos e obtivemos números variando de 0,008% a 2 ou 3%. Um espanto! Para piorar, a paralisação de equipamento era um problema comum, deixando máquinas ociosas e permitindo grandes acúmulos de material em volta delas. Algum administrador havia concluído que os serviços externos de manutenção custavam menos do que a contratação de funcionários em tempo integral. Assim, freqüentemente não havia ninguém por perto para consertar uma máquina quando ela estragava, sem falar em um bom serviço de manutenção preventiva. A eficiência local era enfatizada às custas da desaceleração do fluxo de valor, criando grandes quantidades de estoque de produtos acabados e em processo e levando muito tempo para que se identificassem problemas (defeitos) que reduziam a qualidade. Como resultado, a planta não era flexível às mudanças na demanda dos clientes."
Pois bem, o que toda esta narração quer dizer? Quer dizer que o modelo toyota altera a forma de produção advinda do fordismo, mas a partir da alteração do modelo de produção, na verdade não se tem um modelo padrão, único, que se possa ser tomado como paradigma para fins de regulação ou mesmo para identificação de um fenômeno social ou industrial.
Há, aliás, um extremo paradoxo entre aquilo que se considera toyotismo a partir da verificação do modo de utilização da idéia em diversas empresas pelo mundo afora, em Estados e regiões diferentes, e o que se considera o espírito toyota, segundo relata Jeffrey k. Liker. Conforme destaca este autor, o modelo é apresentado, graficamente, como sendo uma casa, tendo como alicerce o "respeito pela humanidade". Afirma este autor: "A toyota nunca sacrificará a segurança de seus trabalhadores em nome da produção. E ela não precisa disso, já que a eliminação das perdas não implica a criação de procedimentos de trabalho estressantes e inseguros" .
Conseqüentemente, o processo de automação, igualmente, é feito com um toque de humanidade, como revela, aliás, reportagem publicada no Jornal, O Estado de São Paulo, em 12/01/97, p. B-14: "Toyota reiventa trabalho em linha de montagem". Diz a reportagem: "em vez de substituir operários, a Toyota projetou máquinas para torná-los mais produtivos. Destaca, ainda, a mesma reportagem, o rodízio entre os empregos na realização de suas tarefas; o sistema de emprego à vida e baixíssima rotatividade da mão-de-obra.
O quadro que se apresenta, neste aspecto, é, extremamente, favorável ao modelo Toyota, no qual as pessoas são postas no centro do sistema.
O que Jeffrey k. Liker e a reportagem em questão não revelam, no entanto, é o combate ao sindicalismo feito pela Toyota a partir desde a década de 50. Como relata Ricardo Antunes , "Após a repressão que se abateu sobre os principais líderes sindicais, as empresas aproveitaram a desestruturação do sindicalismo combativo e criaram o que se constituiu no traço distintivo do sindicalismo japonês da era toyotista: o sindicalismo de empresa, o sindicato-casa, atado ao ideário e ao universo patronal. No ano seguinte, 1954, esse mesmo sindicato foi considerado ainda pouco cooperativo, sendo por isso dissolvido e substituído por um novo sindicato inserido no 'espírito Toyota', na 'Família Toyota'. A campanha reivindicatória tornou-se, então, nesse ano, movida pelo lema: 'Proteger nossa empresa para defender a vida!'"
Segundo Ricardo Antunes, "essa foi a condição essencial para o sucesso capitalista da empresa japonesa e, em particular, da Toyota. Combinando repressão com cooptação, o sindicalismo de empresa teve, como contrapartida à sua subordinação patronal, a obtenção do emprego vitalício para uma parcela dos trabalhadores das grandes empresas (cerca de 30% das população trabalhadora) e também ganhos decorrentes da produtividade" .
Outra forma de demonstrar a vinculação do sindicato à empresa revela-se na possibilidade dos sindicatos opinarem sobre a ascensão pessoal de trabalhadores (como na empresa Nissam) e sobretudo nas situações em que, como explica Ricardo Antunes, "a passagem pelo sindicato é uma condição para ascender a funções de responsabilidade, sobretudo em matéria de administração de pessoal" .
O quadro desfavorável do toyotismo é descrito por Ricardo Antunes, ao destacar que esse modelo de produção produziu como efeito a "intensificação da exploração do trabalho", sobretudo, por dois aspectos: realização de trabalho por um operário, simultaneamente, em várias máquinas; aumento do ritmo de trabalho, decorrente da velocidade imposta à cadeia produtiva pelo sistema de luzes (luzes verdes, amarelas e vermelhas apresentando como está o ritmo da produção, respectivamente: normal; intensidade máxima; diminuição do ritmo em virtude de problema) .
Destaca, ainda, que a automatização e a informática contribuem sobremaneira para acelerar o ritmo de trabalho .
Na sua visão, "a expansão do trabalho part time, assim como as formas pelas quais o capital se utiliza da divisão sexual do trabalho e do crescimento dos trabalhadores imigrantes, cuja expressão são os dekasseguis executando trabalhos desqualificados e freqüentemente ilegais, constituem claros exemplos da enorme tendência à intensificação e exploração da força de trabalho no universo do toyotismo. Este se estrutura preservando dentro das empresas matrizes um número reduzido de trabalhadores mais qualificados, multifuncionais e envolvidos com seu ideáriom bem como ampliando o conjunto flutuante e flexível de trabalhadores como o aumento das horas-extras, da terceirização no interior e fora das empresas, da contratação de trabalhadores temporários etc, opções estas que são diferenciadas em função das condições do mercado que se inserem" .
A respeito da subcontratação, ou utilização de empresas fornecedoras de peças Thomas Gounet esclarece que no modelo toyotismo há um acréscimo muito grande da subcontratação. Enquanto no fordismo 70% da produção era feita na fábrica montadora, no toyotismo há um inversão, passando-se a produzir no interior da fábrica apenas 60% (conforme exemplo extraído da GM).
Segundo Ricardo Antunes esta situação permite uma maior exploração do trabalho pois "quanto mais o trabalho se distancia das empresas principais, maior tende a ser a sua precarização. Por isso os trabalhadores da Toyota trabalham cerca 'de 2.300 horas por ano enquanto os trabalhadores das empresas subcontratadas chegam a trabalhar 2.800 horas'."
Gounet, na mesma linha, acrescenta, como efeito da subcontratação: nível salarial 30 a 50% mais baixo; horas extras mais freqüentes; piora nas condições de trabalho e diminuição da humanização das relações sociais .
Interessante, no entanto, frisar a participação da empresa principal nesta precarização. Não se trata, simplesmente, de uma circunstância ditada pela empresa subcontratada, com relação à qual, portanto, a empresa principal não tenha nenhuma responsabilidade. Como observa Gounet, "é cada vez mais forte a pressão das montadoras sobre seus fornecedores para que rebaixem os preços de venda das autopeças, reduzindo os custos, acelerando os prazos de fornecimento, elevando a qualidade dos produtos. Um fornecedor da Ford explica que a montadora 'impõe a cada ano objetivos de redução dos custos dos equipamentos, que podem chegar a 15 ou 20%'".
Quando às vantagens conferidas pelas empresas principais, para desenvolvimento do espírito toyotista, Gounet também é pessimista, afirmando que "depois que o peixe mordeu o anzol, a isca é desnecessária". Sua visão é justificada com o relato de as vantagens dadas diminuem com o decorrer dos anos, sobretudo quando, na concorrência, outras empresas conferem as mesmas vantagens e chega-se ao limite. A partir daí há um retorno aos meios clássicos de obter acumulação: "incrementar a obtenção de mais-valia, aumentar diretamente a exploração, intensificar a automação." Assim, "quem conquista fatias do mercado é a empresa que impõe aos operários o mínimo de salário pelo máximo de produtividada" - grifou-se.
Para Gounet, a globalização, que possibilita a generalização desse modelo em escala mundial, de maneira muito rápida; a concorrência, também em escala mundial, que impede a política de vantagens; e a crise econômica e saturação do mercado, que impõem a rapidez na adoção desse modelo às empresas, farão com que o quadro seja bastante negro para os trabalhadores nos próximos anos e que por isto mesmo o reinado do toyotismo "será mais breve que o do fordismo" .
"Estes três elementos - internacionalização, concorrência e crise - explicam por que o just in time é uma necessidade para as empresas que queiram desempenhar um papel significativo no mercado; e por que assistiremos brevemente à impiedosa exploração de classe operária e à robotização extremada na indústria automobilística."
Mas isto, segundo Gounet, como dito, representará o fim do modelo: "A generalização e necessária degeneração do modelo levam-nos de volta à tendência à queda das taxas de lucro. Quando se introduz uma nova organização da produção, o aceleramento da rotação do capital permite que as empresas líderes contornem essa lei. Elas elevam suas taxas de lucro e tomam fatias do mercado. As empresas que não podem acompanhá-las são eliminadas. As outras, copiam. De maneira que, ao fim de certo tempo, todo mundo está de volta ao mesmo ponto, com um bolo para repartir. O bolo talvez seja maior, graças à redução do preço alcançada pelos novos métodos. Talvez haja menos fabricantes para reivindicar sua fatia. Mas o bolo é aquele mesmo e a luta por ele nada tem de original: as empresas investem em novas tecnologias para se desenvolver. Ao fazê-lo, o sistema cai outra vez na lei da tendência à queda da taxa de lucro. A crise do fordismo é fruto dessa degeneração, dessa crise de acumulação, dessa contradição entre as acumulações individuais e a acumulação da sociedade em seu conjunto. Pode-se dizer que o toyotismo será destronado por essa mesma lógica."
O que se apresentava, portanto, de maneira confusa, na diversidade das manifestações de Liker, Anutes e Gounet, acerca do que seja, efetivamente, o toyotismo, acaba sendo facilmente explicado pela dinâmica que as formas de produção adquirem no capitalismo, sobretudo em uma economia globalizada. A idéia, por melhor que seja, diante da concorrência, que muitas vezes impõe a busca do lucro imediato, como fator até de sobrevivência, acaba sendo desvirtuada e a pressão de umas sobre as outras fazem com que, no fundo, haja uma natural corrida em direção da precarização das relações de trabalho, onde o lucro é vislumbrado de forma mais imediata. Para se chegar a isto, as maneiras são diversas, dependendo, inclusive, das circunstâncias culturais e jurídicas de cada país, conforme destacado por Ricardo Antunes (referência supra). Como resultado, pode-se dizer, não há um único modelo toyotista, mas vários, na verdade, um número ilimitado de modelos, cujo efeito, no entanto, no decorrer dos anos, representa, sem dúvida, o aumento da exploração do trabalho, ainda que, em termos teóricos, a idéia pudesse ter a sua beleza, conforme vislumbra Liker.
O toyotismo, portanto, extraindo o sumo daquilo que pode ser apontado como seu elemento identificador, abstraindo, portanto, todas as suas nuanças, em termos de técnica produtiva, pode ser entendido como um modo de organizar a produção de maneira a extrair da força de trabalho o maior proveito possível com o menor dispêndio econômico possível, o que, na verdade, acaba não representando nenhuma novidade com relação ao fordismo. O que muda, como visto, é a forma de se chegar a isto, mas o efeito, acaba sendo o mesmo, com um agravante: neste aspecto o toyotismo é muito mais eficiente, principalmente o toyotismo que se difundiu no mundo, influenciado pela globalização, pela crise econômica e pela concorrência internacional.
3. A terceirização na Administração Pública.
Pois bem, diante dessa longa explicação, que por si só, já é bastante complexa no contexto do capitalismo de produção, surge a inexorável pergunta: o que a terceirização de serviços no âmbito da administração, cuja função é, unicamente, exercer as tarefas de facilitação do cumprimento dos deveres do Estado perante a sociedade, tem a ver com a terceirização no contexto do modelo capitalista de produção? Em que medida uma coisa se justifica pela outra?
Os autores que cuidam do assunto, defendendo a terceirização no setor público, falam de modernização do ente público, mas ou não têm a mínima idéia do que representa a terceirização no contexto da produção capitalista ou, tendo, assumem o risco de que trazer tal perversidade para o âmbito público, só não se sabe para atender a qual finalidade. A do lucro?
É evidente que a lógica da terceirização nada tem nada a ver com as exigências do serviço público, a não ser que se queira ver no Estado um produtor de riquezas a partir da exploração do trabalho alheio, sendo estes, os "alheios", exatamente os membros da sociedade a que ele se destina a organizar e proteger.
Vale reparar, ademais, que a subcontratação, no sistema toyotista, é feita com base na busca de melhoria da produção, o que se dá, portanto, em nível de reforço do modelo produtivo. Assim, a mera execução de uma tarefa, alheia à produção, se por contratação direta ou por empresa interposta, que serve somente para o fim de redução do custo daquela mão-de-obra, sem implicação alguma na capacidade produtiva, sequer tem a ver com o modelo toyota de produção ou qualquer outro. Trata-se, unicamente, de técnica que potencializa a exploração da mão-de-obra.
O que se desenvolveu no Brasil, portanto, em termos de "terceirização" foi apenas uma "intermediação de mão-de-obra", que não está ligada a técnica alguma de produção. Não é "fordismo", "taylorismo", ou "toyotismo", é "sem-vergonhismo" mesmo, o que se explica, aliás, historicamente, pois, no nosso aspecto cultural, infelizmente, ainda causa mais espanto à sociedade um empregado cobrar seus direitos que um empregador, "que fez um favor ao oferecer trabalho", não respeitar os direitos de seus empregados.
Qual a razão de se trazer tal prática para o setor público?
Incrementar a produção? Reduzir custo?
Nada disso tem sentido. A redução de custo é imoral, pois o custo é reduzido a partir da perspectiva do direito daquele que presta serviço. Ora, o direito da sociedade de se fazer valer dos serviços do Estado não pode ser concretizado por meio da diminuição dos direitos do trabalhador, pois isto seria o mesmo que excluí-lo da condição de membro dessa mesma sociedade, ou colocá-lo em uma situação de subcidadania.
A eficiência administrativa, portanto, não pode ser realizada com a precarização dos direitos dos que prestam serviços ao ente público.
Mas, vai se dizer, de forma insossa e irresponsável, pois que não lhe afeta diretamente, ou de forma comprometida, quando ligado ao interesse dominante, que pela terceirização pura e simples não se eliminam direitos, apenas se possibilita a formação da relação jurídica por uma interposta pessoa, a qual, esta sim, fica responsável pelo cumprimento dos direitos do trabalhador.
Ora, se tomada por base a realidade e não apenas o formalismo dos textos escritos, é fácil verificar (só não vê quem não quer) que a precarização é da própria lógica da terceirização, pois, como explica Márcio Túlio Viana, as empresas prestadoras de serviço, para garantirem sua condição, porque não têm condições de automatizar sua produção, acabam sendo forçadas a precarizar as relações de trabalho, para que, com a diminuição do custo-da-obra, ofereçam seus serviços a um preço mais accessível, ganhando, assim, a concorrência perante outras empresas prestadoras de serviço .
Com relação ao setor público, então, esta lógica é ainda mais nítida, pois a contratação da empresa de terceirização é precedida de procedimento licitatório do qual sai vencedor, em geral, a empresa que oferece o serviço pelo menor preço.
Importante constatar, ademais, que a terceirização é examinada, unicamente, sob os ângulos de visão do empresário ou, no caso da nossa investigação, do ente público, no que, aliás, não se tem nenhuma novidade, já que a história sempre é retrata com a perspectiva do vencedor. Mas, deixando de lado o aspecto econômico que o tema envolve, relevante parar pensar o que a tercerização representa na vida dos empregados terceirizados.
Em concreto, nesta "técnica moderna de produção", há o impedimento de uma vinculação social do trabalhador com o meio-ambiente de trabalho, onde passa a maior parte de seu dia. Esta desvinculação inclui pessoas e coisas.
Os "terceirizados" são deslocados do convívio dos demais empregados, chamados, "efetivos"; usam elevadores específicos; almoçam em refeitório separado ou em horários diversos; não são alvo de qualquer tipo de subordinação, para, como se diz, "não gerar vínculo"; ou seja, são tratados como coisa ou simplesmente não são vistos. Estão por ali, mas deve ser como se não estivessem. Além disso, muitas vezes prestam serviços em várias tomadoras de serviços ao longo de sua vinculação jurídica com a empresa de prestação de serviços, gerando a plena impossibilidade de sua socialização pelo trabalho e tornando muito mais improvável sua obtenção, pela via judicial, dos direitos que lhe venham a ser suprimidos.
A situação é ainda pior quando o feixe de fornecimento de mão-de-obra se amplia e o fenômeno da terceirização se transforma em quarteirização etc. Uma empresa contrata a outra para a execução do serviço e esta, por sua vez, contrata outra, acentuando, por óbvio, a lógica perversa da precarização.
Sob o prisma da realidade judiciária, percebe-se, facilmente, o quanto a terceirização tem contribuído para dificultar, na prática, a identificação do real empregador daquele que procura a Justiça para resgatar um pouco da dignidade perdida ao perceber que prestou serviços e não sabe sequer de quem cobrar seus direitos. A Justiça do Trabalho que tradicionalmente já se podia identificar como a Justiça do ex-empregado, dada a razoável incidência desta situação, passou a ser a Justiça do "ex-empregado de alguém, só não se sabe quem".
Aliás, este alguém, em geral, depois de algum tempo de atuação na realidade social, e quando seus contratos de prestação de serviços não mais se renovam, desaparece.
Há, ainda, outro efeito pouco avaliado, mas intensamente perverso que é o da irresponsabilidade concreta quanto à proteção do meio-ambiente de trabalho. Os trabalhadores terceirizados, não se integrando a CIPAs e não tendo representação sindical no ambiente de trabalho, subordinam-se a trabalhar nas condições que lhe são apresentadas, sem qualquer possibilidade de rejeição institucional. O meio-ambiente do trabalho, desse modo, é relegado a um segundo plano, gerando aumento sensível de doenças profissionais.
Por fim, mas não menos importante, vale notar a postura do tomador de serviço perante o trabalhador quando se constata que a empresa prestadora dos serviços não está respeitando os direitos trabalhistas. Age como se nada tivesse com a história. Os terceirizados são, assim, alvo de uma atitude indiferente do tomador dos serviços, "não temos nada com isto", ou quando muito de uma certa compaixão, "vamos ver o que podemos fazer..." Uma compaixão, às vezes, que se institucionaliza por iniciativa dos próprios empregados efetivos da empresa tomadora, na qual o terceirizado presta serviço, com a realização de uma espécie de coleta de dinheiro para "ajudar" o terceirizado.
O que não se percebe, é que esta ajuda obscurece uma extrema perversidade que se forma na relação entre efetivos e terceirizados. A reação dos efetivos quando chega à compaixão, o que é raro, vale lembrar, já é muito. Não passa daí. Ou seja, admite-se a idéia de que os terceirizados não compõem a classe dos trabalhadores. A antiga idéia da luta de classes, entre patrões e empregados, que impulsionou os movimentos revolucionários de caráter marxista, é completamente destruída. Os efetivos não se identificam como membros da mesma classe que os terceirizados e estes, aliás, assumem essa condição de sub-trabalhadores. Ademais, a partir de uma lógica estritamente matemática, na qual se baseia o capitalismo imediatista neoliberal, é exatamente a precarização dos direitos dos terceirizados que, de certo modo, garante o emprego dos efetivos, que, assim, quando não reagem, por meio de uma ação sindical, contra a situação que é imposta aos terceirizados, assumem a postura do próprio explorador.
No setor público, então, isto é ainda mais nítido, pois como o orçamento é limitado, muitas vezes só se conseguem verbas para aumentar os ganhos do administrador, dos seus apaniguados (os altos salários dos cargos em comissão) e dos considerados servidores de carreira com a redução do custo de parcela da mão-de-obra, que é remetida para a esfera da terceirização. O problema é que como isto se faz sem qualquer limite e sem qualquer repressão dos poderes constituídos, pois são eles próprios os executores da prática, uma parcela cada vez mai
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FONTE:
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=6872&descricao=artigos
EM 04/02/07

A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

Dayse Coelho de Almeida

O que me impressiona à vista de um macaco, não é que ele tenha sido nosso passado: é este pressentimento de que ele venha ser nosso futuro. Mário Quintana (1973, p. 22).


1. Considerações Introdutórias

O presente artigo tem como fito discutir o papel dos direitos fundamentais frente à moderna teoria da constituição. Para tanto, adota o entendimento de que os direitos sociais são direitos fundamentais. Utilizando-se desta premissa, mister se faz uma justificação e fundamentação acerca de quais benefícios traz tal entendimento ao destinatário final da Constituição, o cidadão brasileiro.
A temática é de extrema relevância, mormente quando se observa uma tendência de supressão destes direitos e minimização de sua aplicabilidade.
Os direitos sociais, por sua própria natureza, invocam do poder político uma demanda de recursos para sua aplicabilidade plena, o que gera fortes pressões ideológicas e envolve escolhas políticas determinantes para conseguir alcançar o ideal de uma sociedade livre, justa e solidária , objetivo consagrado em nossa Carta Magna.
Elencados do art. 6º ao 11º da Constituição Federal, os direitos sociais são: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Entretanto, o conteúdo de que o art. 7 ao 11 trata é exclusivamente de conteúdo normativo referente ao trabalho, onde muitas garantias, ainda que mínimas, são garantidas ao trabalhador brasileiro, seja ele urbano ou rural. A visão de que os direitos sociais são também direitos fundamentais exsurge como um escudo de proteção a estes direitos, inclusive por meio de Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, impingindo um dever de observância e realização material dos mesmos.



2. A Fundamentalidade dos Direitos Sociais e o Princípio da Proibição de Retrocesso Social

Em que pese a topologia constitucional não privilegiar a vertente de pensamento que acolhe os direitos sociais como fundamentais, sua essencialidade reside em sua ligação aos direitos humanos e à dignidade da pessoa humana, valores albergados na principiologia constitucional, consagrados doutrinária e jurisprudencialmente.
Muito se discute sobre a inclusão ou não dos direitos sociais no rol das cláusulas pétreas, uma vez que a Constituição adotou uma terminologia que não abriga, à primeira vista, esta posição. E, a partir da leitura do art. 60, § 4º, inciso IV da Constituição Federal a controvérsia ganha corpo. A interpretação literal abre um horizonte para a imprecisão dos vocábulos usados, uma vez que estes não se repetem em nenhum outro lugar da Constituição.
Há referências no texto constitucional de direitos individuais e coletivos no art. 5º da CF, de modo que a interpretação literal deixaria de fora o rol do art. 5º, resultado absurdo num Estado submetido às leis sob um regime democrático. A interpretação literal não se presta a elucidar a questão, pelo próprio caráter sistemático adotado na redação da Constituição.
Para resolver o problema, a adoção do entendimento de que tanto os direitos individuais quanto os coletivos são cláusulas pétreas exsurge viável, até mesmo pela orientação hermenêutica emanada do próprio art. 5º, § 2º da CF que diz expressamente: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou os tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. O que orienta de maneira incontroversa que se trata de um rol exemplificativo.
A leitura restritiva dos direitos fundamentais resulta em notável prejuízo ao cidadão, porque este terá seu patrimônio jurídico reduzido. Isto ocorre de forma numérica, quando reduz o rol de direitos fundamentais, quanto de forma sofisticada, através do enquadramento dos direitos sociais como normas programáticas.
O encarceramento dos direitos fundamentais sociais no conceito frágil e patético de normas programáticas não faz sentido, uma vez que os valores sociais são os pilares do Estado Democrático de Direito . E o que são as cláusulas pétreas se não o reconhecimento de que aqueles valores são de suma importância e por isto precisam ser cuidadosamente protegidos dos reveses políticos, marcados pela instabilidade e pelo jogo ou troca de interesses? Sendo assim, a manutenção da nossa ordem constitucional emerge como única forma de não contradizer a finalidade dela mesma.
No plano do direito internacional, o Brasil foi signatário de alguns tratados que reconhecem os direitos sociais como direitos humanos fundamentais, a exemplo da Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), Protocolo de São Salvador (1988) adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969) e o Pacto de São José da Costa Rica. Neste último, o Brasil acolheu expressamente o princípio do não retrocesso social, também chamado de aplicação progressiva dos direitos sociais .
Joaquim José Gomes Canotilho (1998, p. 221) ao demarcar o ser humano como fundamento da República e limite maior ao exercício dos poderes políticos inerentes à representação política ressalta a importância da dignidade da pessoa humana albergada no ordenamento:

perante as experiências históricas de aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República.

A fundamentalidade dos direitos, ou seja, seu reconhecimento enquanto direitos fundamentais, é tema que sempre gera polêmica e até a contemporaneidade, uma vez que não houve consenso a respeito. Até mesmo a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, ação constitucional que visa proteger os preceitos fundamentais, carece de uma definição mais incisiva, uma vez que estes ainda não estão explicitados de forma direta, salientando que não significa prejuízo, uma vez que um rol taxativo recomenda uma interpretação restritiva, decerto não benéfica ao cidadão.
Toda a controvérsia acerca do que são direitos fundamentais ocorre em virtude da conseqüência jurídica que advém deste reconhecimento pelo Estado, significando conferir a estes direitos a blindagem constitucional de cláusula pétrea, garantindo sua imutabilidade. Como bem elucidou Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 354):

A garantia de intangibilidade desse núcleo ou conteúdo essencial de matérias (nominadas de cláusulas pétreas), além de assegurar a identidade do Estado brasileiro e a prevalência dos princípios que fundamentam o regime democrático, especialmente o referido princípio da dignidade da pessoa humana, resguarda também a Carta Constitucional dos ‘casuísmos da política e do absolutismo das maiorias parlamentares’.

E isto força o Estado a cumprir sua finalidade que é promover o bem comum, como apregoa José Luiz Quadros de Magalhães (2002, p. 220), e ex vi o art. 5º, § 1º da Constituição brasileira que preceitua: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
A análise crítica dos postulados dos direitos fundamentais e sua relação visceral com os direitos sociais, este espécie daquele, assume contornos essenciais. Os direitos sociais são ordinariamente classificados como normas constitucionais programáticas, residindo na reserva do possível. Norberto Bobbio (1992, p 77-78) tem uma posição interessante pela relevância de sua crítica:

Tanto é assim que na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de ‘programáticas’. Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hit et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação moral ou, no máximo política, pode ainda ser chamado de direito? A diferença entre esses auto-intitulados direitos e os direitos propriamente ditos não será tão grande que torna impróprio ou, pelo menos, pouco útil o uso da mesma palavra para designar uns e outros? (grifo nosso)

E a crítica de Bobbio é oportuna, especialmente quando se considera o conteúdo de promessas em matéria de direitos. Nestas promessas é que reside a descrença do brasileiro na política e também na justiça, porque se nem o que está escrito vale, de que poderá se socorrer? Para clarear ainda mais a obscenidade do tratamento dos direitos sociais como normas programáticas, a depender do possível de ser realizado, estando, portanto, vinculadas e pendentes de escolha legislativa presa à moral de cada representante, a lição de Luís Roberto Barroso (2001, p. 120) é elucidativa:

O fato de uma regra constitucional contemplar determinado direito cujo exercício dependa de legislação integradora não a torna, só por isto, programática. Não há identidade possível entre a norma que confere ao trabalhador direito ao ‘seguro desemprego’ em caso de desemprego involuntário (CF, art. 7º, II) e a que estatui que a família tem especial proteção do Estado (CF, art. 226). No primeiro caso, existe um verdadeiro direito. Há uma prestação positiva a exigir-se, eventualmente, frustrada pelo legislador ordinário. No segundo caso, faltando o Poder Público a um comportamento comissivo, nada lhe será exigível, senão que se abstenha de atos que impliquem na ‘desproteção’ da família”.

O citado doutrinador defende a teoria da máxima aplicabilidade das normas constitucionais, única forma de dotar a Constituição de caráter normativo real e de fornecer ao cidadão, seu destinatário final, uma proteção efetiva. E não parece legítimo que se defenda que os direitos fundamentais são apenas enunciados sem força normativa, presos ao acaso da boa vontade do legislador.
Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p. 162) ainda aponta outro perigo do entendimento de direitos sociais como normas programáticas, afirmando:

negar reconhecimento do princípio da proibição de retrocesso significaria, em última análise, admitir que os órgãos legislativos (assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do Constituinte.

Embora seja sabido que o legislador dispõe de uma margem de liberdade numa democracia, não se pode admitir que se possa ignorar o conteúdo da Constituição e legislar no sentido de desconstruir ou dissolver a vontade do legislador originário. Aqui reside o cerne deste artigo, abordando o princípio da vedação de retrocesso nos direitos sociais. Embora a abordagem deste princípio intrínseco seja ou traga alguma polêmica, como adverte Lênio Luís Streck (1999, p. 31) eis que:

Embora (o princípio da proibição de retrocesso social) ainda não esteja suficientemente difundido entre nós, tem encontrado crescente acolhida no âmbito da doutrina mais afinada com a concepção do Estado democrático de Direito consagrado pela nossa ordem constitucional. Grifos nossos

Embora, como Lênio Luís Streck afirmou, não seja difundido de maneira ampla, está a cada dia ganhando mais corpo e arrebanhando defensores, tendo como nascedouro a doutrina lusitana de Joaquim José Gomes Canotilho (1998, p. 321 e 2001, p. 81) que define o princípio da proibição de retrocesso social como:

o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação‘ pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado.

Joaquim José Gomes Canotilho tem como adeptos no Brasil doutrinadores como Ingo Wolfgang Sarlet e Luís Roberto Barroso, et coetera. Verifica-se com Luís Roberto Barroso (2001, p. 158) que apesar do princípio do não retrocesso social não estar explícito, assim como o direito de resistência e o princípio da dignidade da pessoa humana (para alguns, questão controvertida), tem plena aplicabilidade, uma vez que é decorrente “do sistema jurídico - constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”. Na mesma linha Flávia Piovesan (2000):

O movimento de esfacelamento de direitos sociais simboliza uma flagrante violação à ordem constitucional, que inclui dentre suas cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais. Na qualidade de direitos constitucionais fundamentais, os direitos sociais são direitos intangíveis e irredutíveis, sendo providos da garantia da suprema rigidez, o que torna inconstitucional qualquer ato que tenda a restringi-los ou aboli-los.

Diante da transição paradigmática que a sociedade contemporânea passa buscando a afirmação e a fundamentação dos direitos, o princípio da vedação de retrocesso dos direitos sociais é um corolário para o que o ser humano deve dar valor: a sua dignidade. É indissociável a idéia de que a Constituição foi criada para propiciar cidadãos dignos, garantindo-lhes a mínima proteção para que lhes seja assegurada uma vida boa, uma vida feliz. Corroborando com isto, Flávia Piovesan (2000, p. 54-55) explicitou a essencialidade do princípio da dignidade da pessoa humana, aduzindo:

A dignidade da pessoa humana, vê-se assim, está erigida como princípio matriz da Constituição, imprimindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretação das suas normas e revelando-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cânone constitucional que incorpora "as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro".

Note-se que os próprios limites materiais no tocante ao poder de reforma da Constituição significam um entrave à sanha reformista do legislador, sempre preocupado, como se observa no Brasil, em criar novas leis ou reformular as antigas, dando pouca atenção à efetividade e à Constituição.

A unidade da Constituição precisa ser preservada, evitando-se a descaracterização dos preceitos nela contidos. Tanto isto é verdadeiro, que o legislador constituinte estabeleceu vedações para o poder reformador, protegendo sua obra e evitando a desvirtuação e o esvaziamento do conteúdo constitucional pelo legislador ordinário.

O direito à proibição de retrocesso social consiste numa importante conquista civilizatória. O conteúdo impeditivo deste princípio torna possível brecar planos políticos que enfraqueçam os direitos fundamentais. Funciona até mesmo como forma de mensuração para o controle de constitucionalidade em abstrato, favorecendo e fortalecendo o arcabouço de assistência social do Estado e as organizações envolvidas neste processo.
Além do mais, o princípio da reserva de justiça da Constituição imprime a vontade do titular do Poder Constituinte, este legítimo quando seja depositário dos valores inspiradores do conteúdo normativo da Carta Magna. O poder constitucional é limitado aos valores base em que fora sedimentado. Por oportuno cumpre citar Oscar Vilhena Vieira (1999, p. 224) por abordar mais uma premissa deste artigo, aduzindo “não mais é possível pensar a Constituição – e mais ainda as suas cláusulas constitucionais intangíveis – sem levar em conta suas qualidades intrínsecas, seu valor ético”. O valor intrínseco de uma Constituição não pode ser desprezado ou subjugado, sob pena de ruir o conteúdo normativo da mesma.
Em um país tão marcado pela desigualdade social como o Brasil, os impactos do processo de globalização econômica e as matizes neoliberais políticas fazem por brotar no constitucionalismo contemporâneo a necessidade de elaborar formas de proteger os direitos sociais, em especial os trabalhistas, garantindo o mínimo necessário à dignidade de vida.
A globalização econômica faz com que os Estados, em geral, percam o controle de sua economia, atingindo seu poder de gestão, imprimindo ações diretivas a favorecer ou desfavorecer, a depender da ocasião, os direitos sociais. O que tem acontecido é uma tendência de retrocesso na proteção e efetividade destes direitos, por vários fatores, dentre eles a diminuição da máquina estatal, notadamente a assistencial e o desmantelo dos direitos trabalhistas através da flexibilização.
O Direito, enquanto ciência social aplicada deve transpassar da mera dogmática e alcançar a realidade, indo além da análise do problema, propondo soluções palpáveis e de aplicabilidade imediata. Esta função social urge ser incessantemente perseguida, sob pena de retrocessão na própria civilização, entendida como abandono dos instintos animalescos, e seguir ao encontro do estado democrático de direito prometido na Constituição.
Como salienta Antônio Henrique Pérez Luño (1993, p. 215) os direitos sociais, denominados por Norberto Bobbio (1992) como de segunda geração, exsurgem do reconhecimento de que “liberdade sem igualdade não conduz a uma sociedade livre e pluralista, mas a uma oligarquia, vale dizer, à liberdade de alguns e à não-liberdade de muitos”, o que condiz com a idéia de mínimo existencial garantido através da intervenção positiva do Estado. Disto extrai-se a essencialidade dos direitos sociais e a relevância jurídica enquanto bens tutelados pela Carta Magna, a saber direito a educação, saúde, ao lazer, ao trabalho e à moradia. Todos estes direitos estão contidos no mínimo existencial englobado no conteúdo jurídico do princípio da dignidade da pessoa humana.
A crise por que vive o direito tem reflexos nos direitos fundamentais. O panorama de crise será mais ou menos agudo a depender das posições políticas adotadas. Isto se dá pelo impacto da globalização e da afirmação do paradigma alcunhado neoliberal, que impõe aos países periféricos uma lógica perversa de Estado mínimo, subordinação a órgãos como o Fundo Monetário Internacional e a situações de competição desigual e, como adverte Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 8) a crise, entretanto não é fruto apenas disto:

É, contudo, comum a todos os direitos fundamentais, de todas as espécies e ‘gerações’, além de não poder ser atribuída, no que diz com suas causas imediatas, exclusivamente ao fenômeno da globalização econômica e ao avanço do ideário e da ‘praxis’ neoliberal.

A exclusão social e formação de bolsões de pobreza são graves dilemas enfrentados pelo Brasil, que atuam reduzindo a capacidade de ação social no sentido de efetivação dos direitos fundamentais. A outra face da moeda é fragilidade que transformar-se em dominação, o que gera uma possibilidade de desmantelo da democracia. O poder paralelo ou crime organizado abrigado em favelas e aglomerados, que representam “pseudo-estados”, onde o poder instituído está ausente. E aí surge o perigo de isolar em dois mundos o povo brasileiro, de um lado os moradores da cidade submetida ao poder político instituído e de outro os habitantes das favelas sob o crivo do crime organizado, podendo vir a força estatal ou violência legitimada ser utilizada com o objetivo falacioso de manter a ordem e proteger os cidadãos de bem, o que foi chamado de “fascismo do Estado paralelo” por Boaventura Souza Santos (1998, p. 23 e ss), caracterizado pela subversão da ordem jurídica. Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 8) contextualiza de forma brilhante os nefastos reflexos da crise dos direitos sociais:

Para além disso, convém que fique registrado que - além da crise dos direitos fundamentais não se restringir aos direitos sociais - a crise dos direitos sociais, por sua vez, atua como elemento de impulso e agravamento da crise dos demais direitos. [...] Basta, neste contexto, observar que o aumento dos índices de exclusão social, somado à crescente marginalização, tem gerado um aumento assustador da criminalidade e violência nas relações sociais em geral, acarretando, por sua vez, um número cada vez maior de agressões ao patrimônio, vida, integridade corporal, intimidade, dentre outros bens jurídicos fundamentais.(grifo nosso)

Diante deste contexto de crise, o direito do trabalho é afetado de forma incisiva e seu desmantelo contribui para o aumento da violência, principalmente em razão do desemprego. O único caminho que pode despontar para a satisfação de uma sociedade justa e igualitária é garantir, por força e proteção da Constituição Federal, a dignidade do trabalho. E não só isto, propiciar formas de que estas normas sejam efetivamente cumpridas.



3. Considerações Finais

Em nosso país, em que pese os prestimosos esforços doutrinários em garantir a fundamentalidade dos Direitos Sociais, a prática ainda é tímida. É possível afirmar que o constitucionalismo moderno e suas perspectivas filosóficas encontram-se além de nosso tempo, porém são iniciativas fundamentais para o amadurecimento da nossa democracia e o sucesso futuro de nosso povo.
A ameaça sobre os direitos sociais sempre presente em países em desenvolvimento como o Brasil, em que a globalização econômica tem como efeito a exclusão social e a mitigação de recursos orçamentários. Porém, sem dúvida, é um avanço brilhante da nossa sociedade o reconhecimento dos direitos sociais, em especial os trabalhistas, haja vista a quantidade e pluralidade dos mesmos, ocupando todos os artigos no tópico de direitos sociais elencados na Constituição Federal.
Entretanto, a conquista pura e simples não é motivo para comemoração, é apenas o primeiro passo rumo a uma luta maior: sua efetivação. Dentro da perspectiva de cidadania é dever de todos participar sócio-politicamente do processo de fortalecimento da democracia. A participação ativa é fundamental para que o texto constitucional saia do discurso demagógico.
Os direitos fundamentais sociais em seu cerne possuem um projeto emancipatório fascinante, assim como possuem todos os direitos fundamentais, uma vez que lutando por estes direitos e sua efetivação constrói-se a emancipação real do ser humano. Significam a saída da cidadania do plano jurídico-formal (projeto político) para o campo sócio-econômico. E nisto, reside a beleza e prestabilidade dos direitos fundamentais.
Concluindo o que foi iniciado por poesia, apresento a do Mário Quintana (1948, p. 15) por encaixar-se no espírito deste artigo “Se as coisas são inatingíveis... ora! Não é motivo para não querê-las... Que triste os caminhos, se não fora a presença distante das estrelas!”.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed., Coimbra, 1998.
_____. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentus, 2002.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000.
_____. Não a desconstitucionalização dos direitos sociais. Revista Consultor Jurídico, 02 de junho de 2000. Disponível em: . Acesso em 15 de abril de 2005.
QUINTANA, Mário. Do caderno h. Porto Alegre: Editora Globo, 1973.
_____. Espelho mágico. Porto Alegre: Globo, 1948.
SANTOS, Boaventura Souza. Reinventar a Democracia: entre o pré-contratualismo e o pós-contratualismo. Coimbra: Oficina do Centro de Estudos Sociais, 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
_____. Direitos Fundamentais Sociais e proibição de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivência dos Direitos Sociais num contexto de crise. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre: 2004, número 2, 121/168.
_____. Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, n. 1, 2001, p.08. Disponível em: . Acesso em: 17.01.2005.
STRECK, Lênio Luis. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua Reserva de Justiça: Um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.


Título: A fundamentalidade dos Direitos Sociais no Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave:
Direitos Fundamentais – Direitos Sociais – Estado Democrático de Direito – Hermenêutica Jurídico-Constitucional.
Resumo:
O artigo discute o papel dos Direitos Fundamentais frente à moderna Teoria da Constituição. Em razão disto, adota o entendimento de que os direitos sociais são direitos fundamentais, incitando a discussão justificada e fundamentada acerca dos valores albergados e escolhidos pela Constituição Federal ao erigir no Brasil o Estado Democrático de Direito. O artigo visa demonstrar a necessidade de uma hermenêutica constitucional condizente com a realidade brasileira e fomentadora da verdadeira democracia.

Title: The fundamentability of the Social Rights in the Legal Democratic State

Key Words: Fundamental rights; Social Law; Legal democratic state, Legal Hermeneutics
Abstract:
This essay discusses the role of the Fundamental Rights opposed to the modern Constitutional Theory. Therefore, it is conceived that the social rights are fundamental rights, instigating a justified and grounded discussion upon the sheltered and chosen values of the Federal Constitution when founding the Legal Democratic State in Brazil. The article seeks to demonstrate the necessity of one constitutional hermeneutics well suited with the Brazilian reality as well as stimulator of the true democracy.








FONTE:
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=6834&descricao=artigos
EM 04/02/07



21/06/2006
A (des)regulação social no panorama da divisão internacional do trabalho(*)

Luciano Athayde Chaves(**)
A reflexão que desejo empreender aqui, envolvendo o problema da (des)regulamentação trabalhista, busca se distanciar de um viés exclusivamente dogmático para se aproximar de um paradigma mais complexo de compreensão dos fenômenos contemporâneos que caracterizam o mundo do trabalho e, por conseqüência, o conjunto regulatório que o perpassa.
E esse aporte metodológico é importante, já que boa parte dos fenômenos que atualmente desafiam os estudiosos do Direito do Trabalho em face da nova ordem econômica global somente podem ser apreendidos por meio de análises, a um só tempo, sociológicas, políticas e econômicas, o que corresponde enfrentá-los tendo em mira uma certa revolução paradigmática (FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo, Malheiros, 2002, p. 47).
Três exemplos recentes de conflitos da ordem do trabalho podem pavimentar para o leitor as questões que procurarei privilegiar neste texto.
O primeiro é bem recente, e ainda corre por esses dias no Estado de São Paulo, com ampla divulgação pela grande imprensa. Milhares de funcionários da Volkswagen do Brasil estão se preparando para uma paralisação em protesto contra o anúncio feito pela direção mundial da empresa de um plano de reestruturação em todo o mundo. Em decorrência desse plano, já foram anunciadas mais de 6.000 dispensas no país.
A empresa aponta como causas para a perda de sua rentabilidade a competição interna e externa e a desvalorização da moeda norte-americana - referencial para as trocas internacionais - frente à moeda brasileira, o Real.
A proposta de recuperação dos padrões anteriores de rentabilidade da empresa apresentada ao sindicato da categoria profissional foi a seguinte: redução imediata de 35% nas tabelas salariais vigentes; realização de horas extras sem remuneração e, pelo menos, dois anos sem qualquer aumento real de salário.
O segundo exemplo também vem do Brasil, desta vez de Minas Gerais. A fábrica de veículos da Fiat em Betim reuniu seus fornecedores de peças e anunciou a perda de competitividade de seus produtos, diante dos patamares de preço das peças fabricadas na China. A empresa exigiu a redução de custo das peças fornecidas pelas empresas brasileiras, e, se isso não for possível, sugeriu que elas providenciassem a importação de peças chinesas, sob pena de a Fiat considerar a opção de encerrar a produção de veículos para abastecer o mercado brasileiro exclusivamente com automóveis importados (Revista Época, 20 mar. 2006).
Por fim, o terceiro exemplo. A Gradiente, conhecida produtora de produtos eletrônicos no Brasil, localizada na Zona Franca de Manaus, montou um escritório na China há dois anos, cuja missão é enviar peças e produtos para o Brasil, onde já se tornou inviável a produção de certos produtos, como DVDs básicos ou CD-players, sendo a importação diretamente da China a estratégia mais interessante e lucrativa para a companhia (Revista Época, 20 mar. 2006).
O que esses exemplos têm em comum? E o que eles têm a nos mostrar?
Em primeiro lugar, que não é mais possível pensar nas questões do mundo do trabalho, como emprego, garantias sociais e efetividade do conjunto regulatório em termos locais do Estado-Nação, ignorando as forças que caracterizam a economia global e definem a chamada divisão internacional do trabalho.
Não que o Estado-Nação tenha perdido integralmente sua soberania ou mesmo tenha deixado de ser um importante centro de produção do direito legislado. O que sucede é que os influxos da competição entre os mercados (inclusive o de trabalho) e as próprias tensões dos capitais têm influenciado sobremaneira a agenda governamental.
Noutras palavras, "o Estado continuou legislando, inclusive em matéria econômica, tributária, monetária, previdenciária, trabalhista, civil e comercial. Mas passou a fazê-lo agora, e esse é o fato digno de nota, diminuído em seu poder de intervenção e, muitas vezes, constrangido em compartilhar sua titularidade de iniciativa legislativa com diferentes forças que transcendem o nível nacional" (FARIA, 2002, p. 141).
De outro lado, a questão do emprego, seja na União Européia, como pontua José Augusto Ferreira da Silva (Temas laborais Luso-Brasileiros. São Paul LTr, 2006, p. 155) ou no Brasil, ou ainda em qualquer outra parte do mundo, tornou-se não-somente a questão central da agenda política e social dos paises centrais ou periféricos, mas também irradia novos e poderosos valores, exponenciando a carga axiológica da sociedade do trabalho, ou a sociedade de trabalhadores.
Tanto assim o é que soa como infalível a sentença cunhada por Luís Felipe de Alencastr "pior do que ser explorado pelo capitalismo é não ser explorado pelo capitalismo", de modo a caracterizar uma sociedade que não mais dispõe de outra opção que não seja a integração (ou pelo menos a busca dessa integração) de trabalhadores no sistema de produção hegemônico. Trata-se de aspecto que se tornou ainda mais visível a partir da integração de um imenso contingente de trabalhadores até então subsumidos a uma estirpe de regime de produção distinto, que foi desfeito simbolicamente em 09 de novembro de 1989, com a queda do Muro de Berlim.
A partir de então, novos Estado passaram a disputar os investimentos globais, sejam financeiros seja na modalidade de inversão direta para investimento na produção de bens e serviços, multiplicando os exércitos de reserva e a disponibilidade de mão-de-obra.
Se aliarmos essas questões ao inacreditável salto tecnológico no campo das transmissões de dados e informações, além do importante desenvolvimento no setor de logística e de transportes, observaremos o recrudescimento do fenômeno da deslocalização produtiva, através da qual se transferem fábricas e outras atividades para os chamados "greenfields", ou seja, para áreas de maior produtividade e menor custo de mão-de-obra.
Como acentuou o professor Jorge Leite, em sua participação neste conclave, esse fenômeno da deslocalização ameaça atualmente não só países como Portugal e Brasil, mas todos os demais e desafia os mercados de trabalho, constantemente pressionados pela possibilidade de transferência de atividades produtivas e, claro, empregos para outro lugar do planeta que ofereça melhores condições para a reprodução veloz e crescente dos capitais investidos.
Sob tais pressões, os Estados são constantemente instados a alterar sua legislação fiscal e trabalhista, de modo a proporcionar uma redução de custos, garantindo-se maior presença de investimentos no país, expondo a sua perda de centralidade como eixo político exclusivo na definição de modelos regulatórios.
E a legislação social, por seu turno, perde paulatinamente sua legitimação diante da precarização real das relações de trabalho promovida ao nível das corporações, muitas vezes com a concordância dos seus próprios empregados e respectivos sindicatos, que capitulam diante do temor da perda do emprego, tal como um náufrago que de tudo se desprende para se agarrar a algo que lhe permita flutuar, enquanto espera, à mercê das marés, por uma ajuda, um salvamento.
Poderíamos supor que o Brasil e Portugal, onde se praticam patamares salariais de reconhecida insuficiência diante de realidades mais centrais, constituem-se mercados de trabalho competitivos, de modo a atrair o interesse expressivo de capitais, com potencial, assim, para a geração de emprego e renda. Sucede que, se contemplarmos o mundo tal como ele se apresenta hoje, mais plano (Thomas Friedman), pelo menos na perspectiva econômica, vamos observar uma outra realidade.
Quadro Único - Salário-hora médio nos países selecionados
Alemanha US$ 21,50
Suécia US$ 20,93
França US$ 15,25
EEUU US$ 14,83
Japão US$ 12,84
Grã-Bretanha US$ 12,48
Espanha US$ 11,58
Grécia US$ 5,49
Coréia US$ 4,16
Portugal US$ 3,57
Brasil US$ 2,79
Polônia US$ 2,09
Rússia US$ 0,60
Tailândia US$ 0,46
Índia e China US$ 0,25
(Fonte: SÜSSEKIND, Arnaldo. 'O futuro do direito do trabalho no Brasil'. Revista LTr, V. 64, N. 10, 2000, p. 1234).
Nesses números, basicamente, reside o desafio do chamado "preço chinês". A China, a propósito, não é um país desprovido integralmente de leis trabalhistas. Pelo contrário, tem um código de trabalho até interessante, mas que não é observado. Não existe a possibilidade de se recorrer democraticamente ao Judiciário e os sindicatos são quase que totalmente atrelados ao Estado chinês:
Ao contrário do que determina a lei, porém, a esmagadora maioria dos trabalhadores chineses não tem folga semanal, não têm férias e é obrigada a trabalhar horas extras sem remuneração adicional. Muitos sofrem castigos físicos. Além disso, as condições de salubridade e segurança no trabalho não são levadas em conta. São freqüentes os casos de contratos leoninos, que levam patrões a não pagar nenhum salário se o trabalhador não ficar pelo menos um ano no emprego ou que obrigam o trabalhador a pagar o custo de moradia e alimentação na fábrica, o que redunda em um esquema de quase escravidão (Revista Época, 10 abr. 2006).
Justamente apoiados sob essas condições que países como a China, dentre outros, inserem-se na rede mundial de trocas, perturbando a ordem sócio-laboral de todo o globo, alavancando os postulados da acumulação flexível, que tem na desregulamentação do trabalho um dos seus pontos fundamentais.
A flexibilidade das normas trabalhistas, como já se percebe, não é portanto um processo que nasce apenas como idéia, mas brota no seio de toda uma conjuntura econômica e social complexa e mundialmente integrada.
De igual sorte não é um fenômeno cêntrico, com foco apenas na desregulação da legislação estatal de proteção ao trabalho. Pelo contrário, trata-se de um fenômeno policêntrico que busca sua manifestação fenomenológica também ao nível das corporações, do chamado direito da produção (FARIA, 2002, p. 159), que estabelece, a partir de uma racionalidade material, as bases para a formatação das regras de contração e gestão de pessoal, muitas vezes pressionando a categoria profissional a firmar acordos e convenções coletivas de natureza flexibilizadora, fundamentados em brechas legais e interpretações ampliativas de institutos legais de negociação de direitos.
Por isso, entendo que devemos considerar a existência de pelo menos duas ordens de flexibilização dos direitos trabalhistas: uma autônoma, realizada pelos principais atores da relação capital e trabalho; e outra heterônoma, produzida com a interveniência do Estado, em sua concepção ampliada, incluindo o Poder Judiciário.
É importante perceber, desde logo, o potencial desse viés autônomo de flexibilização, muitas vezes distante dos olhos do observador do Direito do Trabalho. Num ambiente complexo e velozmente perpassado por necessidades instantâneas de competitividade e sobrevivência, sem falar nas constantes oportunidades de lucros sem a devida contrapartida social, muitas corporações estabelecem os paradigmas de negociação e de execução de contratos de trabalho, incluindo terceirização de mão-de-obra e outras técnicas alinhadas com a acumulação flexível.
São situações já postas, cuja inexpressiva fração chega, por exemplo, ao conhecimento do Poder Judiciário. E quando isso ocorre, já se passaram meses, quiçá anos de prática empresarial desregulamentadora.
Podemos detectar tal fenômeno nos julgamentos levados a efeito no Brasil de causas que examinam a legalidade de normas coletivas, às vezes chanceladas, outras vezes não.
No panorama da flexibilização heterônoma, o Brasil tem apresentado importantes manifestações na trilha da flexibilização de direitos, tema que, aliás, tornou-se lugar comum na última década, ocupando o centro dos debates em torno do modelo regulatório adequado aos desafios da ordem globalizada da economia.
Nesse diapasão, inserem-se as normas do chamado "Pacote FHC", apresentadas ao Congresso Nacional em 1998, seja por meio de projetos de lei, seja por meio de medidas provisórias.
Daquelas normas em vigor desde então, destacamos (a) a Lei do Contrato Temporário de Trabalho (Lei 9.601/98), que aboliu o caráter excepcional da contratação temporária e reduziu alguns direitos trabalhistas para a contratação nessa modalidade; (b) a instituição do regime legal de banco de horas, com permissão à compensação de trabalho suplementar num lapso temporal de até um ano; (c) a suspensão temporária do contrato de trabalho, com fomento à requalificação profissional com incentivos governamentais; (d) a criação do regime de trabalho a tempo parcial.
Afora isso, fora proposto também projeto de lei visando a alteração do art. 618 da Consolidação das Leis do Trabalho, de modo a privilegiar as normas convencionais em face da legislação mínima trabalhista, proposição que despertou grande polêmica e foi retirada pelo Poder Executivo em 2003.
Também merece destaque, na ordem da flexibilização heterônoma, a mitigação do privilégio do crédito trabalhista na nova Lei de Recuperação Judicial e Falência, limitado que ficou a 150 salários mínimos, sendo que o restante foi remetido a apuração como créditos quirografários.
O contrato de aprendizagem, por seu turno, foi alterado pela Lei 11.180/2005, elevando a idade do aprendiz para até 24 anos.
Atualmente, despertam interesse no Parlamento brasileiro duas proposições, de efeito nitidamente precarizante. A primeira, Projeto de Lei 4330/2004, busca regulamentar e, portanto, legitimar, a atividade de terceirização e quarteirização de mão-de-obra através de empresas interpostas, característica organizacional do modelo toyotista de produção. A segunda, o projeto da Lei Geral das Pequenas e Microempresas, propõe reduzir para apenas 0,5% os depósitos para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, eliminando, na prática, com a indenização em face da despedida arbitrária no país.
Estes são apenas pontos exemplificativos de um fenômeno que tem produzido uma pletora importante de propostas visando a desregulamentação e a precarização dos direitos laborais no Brasil, e que, sem embargo das questões políticas, sociais e econômicas internas, seguem, de certa forma, as influências da nova ordem global, que põe frente a frente mercados de consumo e mercado de trabalhadores, solapando garantias sociais conquistadas sob o manto do Estado do Bem-Estar Social.
Nessa divisão internacional do trabalho, temas como "emprego", "redução de custos", "competitividade", e "preço chinês" determinam, ou pelo menos interferem de forma incisiva, a (des)construção de modelos econômicos e de regulação social, que tendem a se curvar a um certo fundamentalismo da ordem econômica global.
É função de todos, em especial aos atores políticos e da comunidade jurídica, promover rapidamente, e em igual escala, a expansão e a propagação dos valores sociais do trabalho e da dignidade da pessoa humana do trabalhador, notadamente no âmbito das novas economias emergentes, de modo a estabilizar as relações sociais na ordem global, restaurando a legitimidade da ordem jurídico-trabalhista.
Caso contrário, continuaremos a assistir à crescente investida da "onda" flexibilizante, que nos apanhará, no futuro, como uma "tsunami", deixando cicatrizes profundas em nossa história.
_________________________________
(*) O presente texto é uma versão adaptada da palestra proferida por ocasião do II Congresso Luso-Brasileiro de Direito do Trabalho, promovido pela Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho, entre os dias 2 e 3 de junho de 2006, na cidade de Coimbra, Portugal.
(**) Juiz do Trabalho da 21ª Região (RN), Mestre em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Paraíba e Diretor de Assuntos Legislativos da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA.


FONTE:
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=6815&descricao=artigos
EM 04/02/07

14/06/2006
O acesso à Justiça e o Supremo Tribunal Federal
Neste 12 de junho de 2006, o Supremo Tribunal Federal emitiu mais uma solene declaração de respeito e atenção à Constituição Federal da República.

Humberto Halison de Carvalho e Silva, Professor de Direito Coletivo do Trabalho da Esmat - PB e Presidente da Amatra 13
No julgamento do recurso extraordinário nº 210.029, interposto pelo Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Passo Fundo-RS contra o BANRISUL, interposto em 25/03/1997, a Corte Suprema admitiu que a substituição processual preconizada no artigo 8º, III, do Texto Constitucional, é ampla e irrestrita, não encontrando limitação na própria Carta ou em disciplina infraconstitucional.
Trata-se, sem dúvida, da decisão de maior alcance e relevo social, de natureza não-pecuniária, já adotada pela Suprema Corte em favor imediato do ordenamento jurídico e, de modo oblíquo, da classe trabalhadora brasileira.
A injustificável resistência por parte de algumas Cortes Trabalhistas à admissão da ampla legitimação extraordinária por parte das entidades sindicais, de modo a viabilizar a atuação das mesmas em benefício de toda a categoria profissional, independentemente da outorga de poderes, não se coadunava com a norma constitucional, assim como discrepava do fenômeno evolutivo de coletivização do processo.
Se a própria Constituição Federal prega a igualdade de todos e o amplo acesso à Justiça, tornava-se imperiosa a viabilização do acesso à mesma, a par da efetividade da sua ação e da plena executoriedade das decisões do Poder Judiciário.
Embora possa até mesmo ser vislumbrada com ar démodé por doutrinadores do direito processual, a posição da Corte Maior traduz inequívoco traço de vanguarda sob a ótica da superação e transcendência do individual para o coletivo, prestigiando o que se denomina de coletivização do processo.
Sob tal ângulo, o papel desempenhado pelos sindicatos de defesa da categoria profissional assume relevo ainda mais expressivo, na medida em que a eles doravante cumpre a defesa de direitos subjetivos, individuais ou coletivos, de todos os integrantes da categoria que representam, e não apenas no processo de conhecimento, senão igualmente nas fases de liquidação e execução das sentenças.
Como um marco divisor de águas, largando o indivíduo numa margem e mirando no grupo até então desassistido na outra, a decisão da Corte atua como salvaguarda e tutela efetiva dos direitos sociais e trabalhistas da categoria profissional.
Além disso, agora sob a proteção do manto sindical, a categoria profissional sentir-se-á mais à vontade para reivindicar eventuais direitos lesados ainda no curso do contrato de trabalho, sem que sejam terminantemente afetados pelo cutelo da prescrição. O magistrado não vê rosto nos processos, porém alguns patrões buscavam incessantemente a silhueta do obreiro que "ousa" defender os seus direitos. Doravante, encontrará apenas o rosto do sindicato.
E a Justiça do Trabalho torna-se, cada vez menos, a Justiça do Desempregado.

FONTE:
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=6583&descricao=artigos
EM 04/02/07

Notas sobre a Crise do Direito do Trabalho.
Para compreender a crise do Direito do Trabalho em sua integralidade, torna-se imprescindível considerar a conjuntura econômica e social que engloba esta disciplina.

Murilo Carvalho Sampaio Oliveira Advogado, especialista em Direito do Trabalho, Mestrando em Direito Privado pela UFBA
A sociedade contemporânea é caracterizada por um contexto intrinsecamente crítico. A etimologia do termo crise indica sua definição como conflito, tensão ou modificação brusca e intensa. Indaga-se, então, qual é o momento conflituoso vivido atualmente? Qual tensão que acomete a sociedade? Que modificação brusca se encontra?
As respostas são tão difíceis quanto as questões suscitadas, mas justamente por esta razão carecem de resoluções ou, ao menos, de tentativas de respostas. Pode-se, em linhas gerais, identificar o contexto crítico principalmente no caráter paradoxal da vida humana e suas possibilidades: ao mesmo tempo em que o homem desenvolve inúmeros instrumentos (ciência, direito e trabalho) que propiciam, além da sua autonomia perante a natureza, incontáveis possibilidades de uma vida digna, enfrentam-se, por outro lado, problemas persistentes que assolam todos os segmentos sociais, gerando medo, insegurança, guerras e incertezas.
O momento conflituoso está umbilicalmente associado à crise do Estado e das formas de se organizar a sociedade. Apesar da derrocada das experiências comunistas no leste europeu, o capitalismo sobrevivente não tem conseguido oferecer soluções e modelos de Estado que assegurem uma vida digna. Pelo contrário, tem-se visto a retomada de guerras e invasões de caráter mundial, especialmente aquelas produzidas pelas políticas autoritárias e unilaterais dos Estados Unidos. À medida que a concepção hegemônica de Estado impõe um Estado Mínimo - não intervencionista - as garantias individuais e os direitos sociais são cada vez menos assegurados. Privilegia-se a liberdade em detrimento da igualdade.
A tensão decorrente da incapacidade do Direito moderno em regular eficaz e agilmente as relações sociais (Crise do Direito) é outro componente importante da crise. A efetividade das normas jurídicas, principalmente das normas constitucionais - justamente as mais importantes, tem encontrado cada vez mais obstáculos, os quais são produtos da cultura jurídica predominante, calcada no modelo jurídico individualista, formalista e patrimonialista, que não mais se adequa a atual sociedade plural, desigual e diferente. O acesso ao Judiciário tende a se restringir, em face da tensão entre o Direito e a realidade, ensejando o surgimento de juridicidades não-estatais e práticas pluralistas. Ademais, uma considerável parte da legislação existente é incompatível com a situação fática contemporânea, não possuindo, portanto, eficácia, enquanto inúmeras situações cotidianas, sem regulação, que resultam em conflitos; não, portanto, tem como ser solucionadas à luz das normas positivas.
A sociedade vive uma mudança brusca, decorrente dos avanços tecnológicos, que com a microeletrônica, robótica e tele-informática, que têm redimensionado as formas de viver globalmente. Tais adventos tecnológicos construíram um mundo altamente interligado com múltiplas possibilidades comunicativas, provocando aumento intenso das relações internacionais, como as trocas comerciais, culturais, entre outras. Imaginar que se esteja interligado instantaneamente a qualquer lugar deste planeta é indubitavelmente uma mudança brusca. O mundo do trabalho é inteiramente reorganizado, criando-se novas formas de execução e até mesmo se tem cogitado o seu fim, provocando uma Crise no Trabalho.
O conflito, a tensão e as mudanças bruscas conformam a crise, que são as circunstâncias que ocasionam a crise do Direito do Trabalho, especificamente. Destarte, pretendemos com este trabalho apresentar, em termos gerais, as concausas da Crise do Direito do Trabalho, seus reflexos e as perspectivas.
2. A crise do Direito do Trabalho.
Para compreender a crise do Direito do Trabalho em sua integralidade, torna-se imprescindível considerar a conjuntura econômica e social que engloba esta disciplina. Nesse sentido, a série de crises da sociedade contemporânea enseja desdobramentos nas instituições basilares, como o Estado, a Ciência e o Direito. Conseqüentemente, a crise Direito do Trabalho estará concatenada com a crise que assola a sociedade, posto que sendo o Direito uma Ciência Social
Aplicada, refletirá as conseqüências das crises do Estado, da Ciência e do Trabalho. Registre-se que, tratando-se o presente trabalho de uma síntese da monografia, optamos por resumir os tópicos sobre Crise do Estado, Crise da Ciência e do Direito, primando pelo aprofundamento sobre a Crise do Trabalho.
A globalização, norteada pelo neoliberalismo, ao promover as integrações das economias mundiais, também impõe uma redução na atuação estatal. Em verdade, estabelece como diretriz um Estado-Mínimo em contraposição ao Estado-Providência. A autonomia privada ressurge com força, criticando a intervenção estatal, que segundo este pensamento, tem propiciado obstáculos para o crescimento econômico. Este contraste entre um Estado, ainda interventor, que sofre reduções, limitações e privatizações provoca uma crise particular do Estado.
Em concomitância, os estudos científicos mais profundos têm demonstrado a própria crise da ciência, especialmente porque tem apontado seus limites. A epistemologia pós-moderna descontroí os mitos científicos da modernidade, quais sejam: o cientificismo e a neutralidade.
Vislumbra-se, portanto, uma crise nos paradigmas científicos, que caminham na direção de relativizações, na compreensão de que todo conhecimento é provisório, inconcluso e inacabado, ou seja, de que não existem verdades absolutas e tampouco a ciência, ou melhor, a racionalidade científica não possui o monopólio na produção de verdades. Tem-se a crise na Ciência, que também repercute no Direito.
Na seara jurídica, as discussões sobre a crise do Direito são aventadas em consideração às criticas ao positivismo jurídico e do paradigma moderno do Direito. Todas estas séries de questões conduzem a crise do Direito que, além de tributária da crise da ciência, advém da crise de efetividade das normas jurídicas, resultante tanto da dificuldade de acesso à Justiça, como decorrentes da cultura jurídica moderna individualista, positivista e formalista, inclusive gerando um distanciamento e declínio das tradicionais formas legais de composição dos conflitos, em face de uma sociedade cada vez mais complexa e diferenciada.
No plano do trabalho, a fábrica pós-fordista, hegemonizada pelo modelo toyotista adota estratégias de fragmentação, heterogeneização e externalização do trabalho. Em sua essência, o toyotismo ampara-se no contexto da complexidade-diferenciação pós-moderna, para constituir-se um novo paradigma no processo produtivo. É caracterizado por ter sua produção vinculada à demanda, desenvolvimento de produtos diferenciados, adequados aos interesses e necessidades do adquirente, resultado de ação em equipe de técnicos com multifunções e especialidades. Complementa Ricardo Antunes:
O processo organizativo pós-fordista está em constante aperfeiçoamento, obtendo ganhos de produtividade em escala ascendente, por conseguinte, gerando mais riqueza. Particularmente, o toyotismo representa o sistema organizativo mais produtivo já visto e mais compatível com o contexto pós-moderno da complexidade, isto segundo os detentores dos meios de produção. Infelizmente, toda a melhoria nesses processos, especialmente o aumento de produtividade e riqueza, não tem, em contra-partida, assegurando aos trabalhadores melhores condições de trabalho ou mesmo salariais. Aliás, toda evolução da organização da produção que tem obtido aumento de produtividade não tem traduzido para o trabalhador sua contrapartida, isto é, melhoria nas condições de trabalho e vida.
Todas essas circunstâncias provocam reflexos importantes no Juslaboralismo, pois implicam redução da atuação legiferante do Estado, na redução de custos - redução de direitos e fragmentação da classe trabalhadora. De fato, o Direito do Trabalho termina sendo o direito de poucos trabalhadores. A partir de uma visão liberal, Arion Romita ilustra a crise do Direito do Trabalho com
Inadequação dos instrumentos legislativos vigentes, imprestáveis antes às novas exigências de uma quadra econômica particularmente difícil, marcada pela recessão, pela ameaça constante do fechamento de empresas e conseqüente desemprego e pelo aviltamento do nível real dos salários, única fonte de subsistência do trabalhador e sua família. (ROMITA; 2000, p. 188).
Constata-se que as crises do Direito do Trabalho sempre estiveram correlacionadas com os momentos de crise econômica. Nesse sentido, Arion Romita (2000, p. 189) historiciza que Hugo Sinzheimer publicou artigo intitulado "A crise do Direito do Trabalho" já em 1933. Relata, também, que Polomeque Lopez caracterizou a crise econômica como "companheiro de viagem histórico do Direito do Trabalho".
Destarte, o objetivo principal deste trabalho é caracterizar a crise do Direito do Trabalho como resultante dos reflexos de três crises que acometem a sociedade: a crise do Estado; a crise da Ciência e do Direito; a Crise do Trabalho. Identificadas, ainda que rapidamente, as causas que circunscrevem a crise no Direito Laboral (Crise do Estado,Crise da Ciência e do Direito), pode-se, então, aprofundar a analise sobre a Crise do Trabalho, bem como os reflexos da crise, e entender as perspectivas que são apresentadas.
3. Reflexos da Crise.
Entende-se como reflexo a reação a uma estimulação. As reações à crise do Direito do Trabalho podem ser sintetizadas no discurso da redução de custos, nas práticas flexibilizantes, na precarização do trabalho, na terceirização e na heterogeneização do trabalho.
O principal argumento utilizado para propor alterações no Direito do Trabalho é a redução de custos, que é considerada como imprescindível perante a concorrência global. Este discurso tem encontrado intenso respaldo nos países em desenvolvimento, nos quais, contrariamente, os trabalhadores ainda estão sujeitos a intensa exploração e baixa remuneração. No Brasil, é notória a alegação de que os encargos sociais impedem novas contratações, que o trabalho é extremamente oneroso, que a legislação brasileira é excessivamente benéfica. Porém, não se chega a esta conclusão quando se compara os custo do trabalhador brasileiro com de outros países.
Ainda que considerado o custo paralelo do direito do trabalho, o custo de mão-de-obra, no Brasil, mesmo integrado de todos os encargos sociais, é baixíssimo, se comparado a outros países. Segundo informações de Arnaldo Sussekind o custo da mão-de-obra no Brasil é igual a R$ 2,79, enquanto que esse mesmo custo no Japão é R$ 12,84; nos EUA de R$ 14,83; e, na Alemanha, R$ 21,50. Relevante destacar, também, que o valor do salário mínimo no Brasil equivale a US$ 75,00, enquanto que em outros países o valor é bastante superior: Itália, US$ 500,00; Espanha US$ 600,00; EUA, US$ 680,00; Canadá US$ 920,00; França US$ 1.000,00; Holanda, US$ 1.075,00; Dinamarca, US$ 1.325,00. (SUSSEKIND; 2002, p. 59)
A segunda estratégia consiste na flexibilização. Flexibilizar é o ato de vergar-se ou curvar-se perante algo ou alguém. No entanto, os defensores da flexibilização contextualizam seu sentido como apenas flexibilidade ou adaptação da norma, face à situação econômica mundial em crise e intensa concorrência. Então, a flexibilização preconiza a redução de vantagens e direitos, permitindo que o empregador, diminuindo custos, obtenha sucesso no cenário competitivo.
Outro fenômeno que tem ascendido no contexto da crise do Direito do Trabalho é denominado comumente de desregulamentação, embora se adote, neste trabalho, por ser mais adequado, cunhá-lo como precarização (FREITAS, 2001). A precarização é, de fato, a eliminação do Direito do Trabalho, uma vez que "torna o contrato e as condições de trabalho mais frágeis ... tornam as empresas mais livres para contratar e dispensar empregados ... retiram do Estado atribuições relacionadas a proteção trabalhista e/ou previdenciária" (FREITAS; 2001, p. 6). Desta forma, pode ser considerada uma postura mais extremada do que a flexibilização porque pretende a retirada de regulamentação, delegando para a autonomia privada o estabelecimento das condições de trabalho e sua retribuição. A título de diferenciação, a flexibilização reside na seara interna do contrato, realizando redução/adaptação dentro dos termos estabelecidos no contrato de emprego, enquanto que a precarização age na seara externa do contrato, uma vez que não assegura qualquer direito ou vantagem estabelecida no contrato, por isso é chamado de contrato precário.
A Terceirização, originada no toyotismo, fundamenta-se em argumentos de ordem técnica que sustentam uma maior e melhor produtividade, através desta forma organizativa da produção. A terceirização caracteriza-se pela presença de um intermediário entre o trabalhador e a empresa que usufrui dos serviços deste. Trata-se da sublocação, isto é, na terceirização a força de trabalho não é locada diretamente a empresa que recebe o resultado do trabalho, mas inicialmente locada a um terceiro, que subloca a uma outra empresa, que corresponde a tomadora dos serviços.
É preciso desvelar que a terceirização compreende uma estratégia externalizante. Com efeito, repassa para uma terceira a responsabilidade por uma etapa do processo produtivo, e, por conseqüência, a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias. Registre-se que também possibilita um regime de diferenciação entre os empregados diretos e os terceirizados, confirmada pela distinta representação sindical e inclusive com parâmetros salariais incompatíveis. Propicia, então, o surgimento de pequenas empresas ao redor da tomadora, sem idoneidade, incorrendo, geralmente, no inadimplemento dos créditos trabalhistas.
"Mas existe outro detalhe importante. Na verdade, como vimos, o que a empresa faz é um duplo movimento. Ela expulsa o trabalhador protegido e o retorna sem proteção, seja por meio de terceirizações internas, como por meio das externas" (VIANA; 2002, p. 785)
Além destes problemas, a terceirização representa o enfraquecimento da categoria e dos sindicatos de trabalhadores, pois dificulta a organização associativa. No sistema jurídico brasileiro, o enquadramento sindical é definido pela atividade econômica predominante da empresa, que implica dizer que os trabalhadores terceirizados não têm direitos às vantagens coletivas praticadas nas empresas tomadoras dos serviços, pois seu vínculo não é com esta empresa que terceiriza o serviço, no qual ele trabalha, mas sim com uma terceira, que comumente tem como atividade econômica a prestação de serviços ou locação de mão de obra.
Percebe-se, então, que há imediatamente uma exclusão das vantagens normativas, não obstante o trabalhador terceirizado exercer uma função que, se não houvesse o vínculo interposto com uma terceira, lhe garantiria as mencionadas vantagens. Há, também, uma dispersão da categoria de prestadores de serviços que dificulta a formação ou o fortalecimento de um sindicato que possa representar e pleitear melhoria nas condições de trabalho. Portanto, o modelo terceirizante e toyotista é nitidamente anti-sindical e prejudicial ao trabalhador, criado com o intuito de reduzir salários e enfraquecer os sindicatos. Nesse sentido, "a quebra do movimento operário se explica pela terceirização. Foi ela a arma secreta que o capitalismo (re)descobriu ou (re)inventou. Ela permite resolver a contradição entre a necessidade do trabalho coletivo e a possibilidade de resistência coletiva" (VIANA; 2002, p. 789).
Por fim, verifica-se que, como último reflexo da crise do Direito do Trabalho, o mundo do trabalho é atualmente caracterizado pela heterogeneização das formas de trabalho, particularmente com o decréscimo do trabalho classicamente assalariado, o emprego. Frise-se que a redução do emprego em favor de relações supostamente autônomas ou precarizadas, importa em exclusão de um imenso contingente de trabalhadores do sistema protetivo trabalhista, social e previdenciário. Esse novo mundo do trabalho criou, conseqüentemente, uma classe trabalhadora, assim definida por Antunes:
Essas mutações criaram, portanto, uma classe trabalhadora mais heterogênea, mais fragmentada e mais complexificada, dividida em trabalhadores qualificados e desqualificados do mercado formal e informal, jovens e velhos, homens e mulheres, estáveis e precários, imigrantes e nacionais, brancos e negros, etc., sem falar nas divisões que decorrem da inserção diferenciada dos países e de seus trabalhadores na nova divisão internacional do trabalho. (2000, p. 184)
Assim, a heterogeneização implica a conformação de um mundo do trabalho plural, diferenciado, multifacetado e difuso. Vejamos a referida pluralidade nas possibilidades de trabalho no mundo contemporâne
Encontramos entre essas formas o trabalho temporário, o estágio, o trabalho em tempo parcial, autônomos, falsos autônomos, cooperados, trabalhadores organizados em forma empresarial, eventuais, avulsos, free-lancers, domésticos, diaristas, horistas, empreiteiros, subempreiteiros, trabalhadores com emprego partilhado (job sharing), trabalhadores a distancia, contrato de solidariedade externo ou expansivo, trabalhadores engajados em contratos civis, etc. (CARELLI; 2004, p. 17)
Pode-se, portanto, analogicamente dividir o mundo do trabalho em dois grupos de trabalhadores: os incluídos, com perfil de profissional especializado e/ou detentor de técnica, contratado nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, embora representem um pequeno contingente no total dos trabalhadores; os excluídos, os demais não englobados no tipo anterior e que não se configuram como autônomos, por não ter perfil especializado, sendo submetidos a contratações precárias ou mesmo a uma relação civil de prestação de serviços, na qual prevalece a hiper-exploração, em razão de que cabe aos trabalhadores todo o risco e custo da atividade, não obstante seja da empresa contratante a possibilidade de fixação da retribuição.O modelo toyotista pretende, então, "em vez de incluir, excluir - empregados, direitos, políticas sociais, etapas do processo produtivo." (VIANA; 2002, p. 779).
4. Repensando o Direito do Trabalho.
Como visto, o contexto crítico que perfaz a crise do Estado - decorrente da globalização e do neoliberalismo, a crise da ciência - advinda das críticas pós-modernas ao cientificismo e o positivismo, a crise do Direito - inserta na crise da ciência, mas acrescida das críticas ao formalismo, patrimonialismo e individualismo, e a crise das formas tradicionais de trabalho, notadamente o emprego, engendram a crise do Direito do Trabalho, uma vez que atingem seus pilares principais, quais sejam, o Estado, o Direito e o Trabalho. Márcio Túlio Viana assinala:
Para um regime instável de hoje, um direito precário, fragmentado, quebradiço. Um direito que poderia até ser chamado de pós-moderno, posto que pragmático, caótico, oscilante. Mas que nem por isso deixa de ter uma diretriz: quer se estabilizar na instabilidade, quer flexibilizar para endurecer [as formas de exploração do trabalhador]. Afinal, a empresa exige redução de custos, e um de seus custos é próprio direito (VIANA; 2004, p 169).
Constata-se, no plano jurídico, que os efeitos da crise do Direito do Trabalho são confirmados pela adoção da flexibilização, precarização e sub-contratação (ou terceirização), ressaltando-se a heterogeneidade das formas de trabalho. A título de perspectivas, têm-se identificado tendências ou alternativas para o direito laboral. A grosso modo, pode-se agrupá-las em duas direções: liberalizantes e protecionistas.
Este primeiro grupo sugere que as relações de trabalho devem ter uma maior liberalização na tutela do empregado, afrouxando ou diminuindo a proteção ou mesmo as vantagens estabelecidas na lei ou nas estipulações coletivas ou individuais no contrato de trabalho.
Pregam, conseqüentemente, a prevalência da autonomia privada em detrimento da legislação trabalhista, sustentando que seria esta a única forma de garantir empregos diante da competitividade global e das novas formas produtivas.
O sentimento que inspira esta liberalização pode ser representado na afirmativa de Maurice Cohen (apud ROMITA; 2000, p. 185): "O volume do Código de Trabalho engrossa continuamente, enquanto diminui o número de trabalhadores aos quais ele se aplica"
Percebe-se que este pensamento conduz o Direito do Trabalho ao retorno ao plano da igualdade de partes, que caracteriza o Direito Civil. A opção por este modo de conceber o juslaboralismo, importa, de fato, na própria anulação da autonomia do Direito do Trabalho, gerando sucessivamente sua destruição, eis que negaria a sua função eminentemente protetiva do trabalhador, que é a característica essencial.
Portanto, a liberalização, que inspira a flexibilização, a precarização e a terceirização, se levada a cabo integralmente, provocará o fim do Direito do Trabalho, porque ao aplicar ao empregado e ao empregador a igualdade civilista, além do retrocesso, estaria ignorando - como almejam seus defensores, a função de proteção dos trabalhadores ante a exploração existente no trabalho subordinado.
O pensamento protecionista é ainda hegemônico, mas encontra-se mitigado por posturas moderadas, que têm aceitado a flexibilização, a precarização e a terceirização, desde que observados certos limites. O fundamento deste protecionismo é originado diretamente na exploração do trabalho na sociedade capitalista que impõe ao trabalhador uma condição mais fraca e dependente. Além deste fundamento, há que se destacar a dignidade humana é fundamento maior dos ordenamentos jurídicos contemporâneo, que no Direito do Trabalho atrai a proteção ao trabalhador.
Nesse sentido, não se pode considerar ou tratar igualmente o trabalhador, ainda hipossuficiente, e por conseqüência fraco e dependente do trabalho para assegurar sua sobrevivência, com o empregador que detém o poder de admitir e despedir numa conjuntura de altos índices de desemprego e de exclusão social. Com razão Luiz Otávio Renault ao dizer que
O Direito do Trabalho não se convence do argumento corriqueiro atualmente rechaçado em acanhada proporção até pelo novo Código Civil, que entrou em vigor no dia 11.1.2003, de que todo homem é livre e igual, capaz em direitos e obrigações, por isso apto a celebrar e a cumprir o contrato que desejar com as cláusulas que bem entender, sem dirigismo estatal, sem preocupação com a difusa destinação social do contrato. (RENAULT; 2004, p. 66)
A reestruturação produtiva, as novas tecnologias e a diminuição da intervenção estatal não têm provocado melhoria nas condições de trabalho e remuneração na atualidade, o que mantém a condição de hipossuficiência dos trabalhadores, reafirmando a necessidade de proteção.
Depara-se, ao revés, não com trabalhadores dependentes, em larga escala, proveniente da grande fábrica no Estado do Bem Estar Social, mas encontra-se precisamente uma fragilidade difusa, heterogênea e complexa, dificultando a organização coletiva destes trabalhadores e sua capacidade de reivindicação, que tem que conviver com o aterrorizante desemprego.
Urge confirmar a dignidade humana. Na análise de documentos normativos (Carta Internacional dos Direitos Humanos e Constituição Federal) pode-se identificar uma filosofia subjacente aos direitos humanos, centrada na dignidade essencial do homem, que impede toda forma de instrumentalização do ser humano (coisificação). Sendo assim, as modificações nos processos produtivos advindos dos avanços tecnológicos, a reestruturação produtiva e a redução de custos têm que observar estes preceitos, devendo, ainda, ser compromissárias da reinvenção da concepção de trabalho, como expressão de dignidade humana.
Em consonância com a uma postura protecionista, sustenta-se que o Direito do Trabalho urge em ser repensado, com o objetivo de conferir maior efetividade na proteção aos empregados e ampliar-se para ofertar proteção aos trabalhadores heterogêneos e diferenciados, mesmo que, para estes últimos, se instala uma tutela menor do que para os empregados. Considerando que a ontologia do juslaboralismo se adstringe ao protecionismo, os princípios do Direito do Trabalho devem assumir dimensão mais ampla e compatível com uma sociedade em transição para o pós-fordismo e para a pós-modernidade.
Repensar o Direito do Trabalho implica compreender que as inovações tecnológicas e a reestruturação produtiva forjaram uma crise no conceito clássico de subordinação. Diga-se, de passagem, que a fuga à subordinação tradicional é notadamente um movimento intencional, pois procura fugir da tutela trabalhista da relação empregatícia, visando a redução das despesas. "Forçado a autonomia, o trabalhador não chega a ser autônomo de fat mesmo em seu micro-negócio, carrega um estigma de desempregado. Aliás, muitas vezes, continua a ser um verdadeiro empregado, pois a relação de dependência não termina: apenas se desloca e se traveste" (VIANA; 2004, p. 185).
Precisa-se, então, resgatar a essência do Direito Laboral advinda de sua gênese. Na análise da origem do Direito Trabalho, pode-se encontrar seu sentido e sua ontologia, que teve surgimento a partir das ações e reivindicações da coletividade dos trabalhadores. No contexto em que a igualdade jurídica era basilar, o Direito do Trabalho afirma a desigualdade como fundamento de sua existência, inferindo a necessidade da proteção do hipossuficiente. No dizer de Arnaldo Sussekind (2003) "é o produto da reação verificada no século XIX contra a exploração dos assalariados por empresários". A atual realidade repete os dilemas de surgimento do Direito do Trabalh a excessiva exploração do trabalhador através de formas distintas da relação de emprego, com o agravame de relativizar o conceito de subordinação jurídica Precisa-se, então, resgatar a essência do Direito Laboral advinda de sua gênese. Proveniente, diretamente, do mundo fático, o Direito do Trabalho nasceu com eminência e particularidade na seara jurídica.
É mister, então, repensar o Direito do Trabalho para encontrar novos parâmetros e fundamentos que justifiquem sua existência, uma vez que o discurso liberalizante sugere, em contra-senso, a sua redução ou o seu fim.
Destarte, a superação da crise, numa vertente protecionista, deve ser executada através da ampliação ou expansionismo do Direito do Trabalho. Orlando Gomes e Elson Gottschalk já esboçavam uma projeção, quando se referem à noção de expansionismo no Direito do Trabalho, ex vi:
O expansionismo do Direito do Trabalho manifesta-se em sua tendência de alargamento de suas fronteiras, quanto às pessoas que devem reger. Esta tendência contemporânea se explica essencialmente pelo fato de ser o Direito do Trabalho uma legislação de proteção aos economicamente débeis. (1989, p. 34)
Portanto, sustenta-se que a perspectiva futura do Direito Laboral deve-se coadunar com sua ontologia originária: a proteção ao ser humano. Partindo desta premissa de proteção ao homem, o Direito do Trabalho não pode silenciar acerca das diversas formas de trabalho não-subordinado atuais que afetam assustadoramente a dignidade do homem. Urge, assim, a releitura do Direito do Trabalho, para que este assegure a proteção a estes trabalhadores.
Em termos conclusivos, defende-se a manutenção da tutela do empregado e a necessidade de invenção de novas tutelas para os trabalhadores heterogêneos e diferenciados são indicativos para a superação da crise do Direito do Trabalho. Todavia, a ontologia juslaborista - que inspira a expansão do Direito do Trabalho, indica que a proteção ao trabalho é a própria proteção do homem e de sua dignidade e que, portanto, não deve se restringir a somente uma categoria de trabalhadores, os empregados. Enfim, assegurar proteção ao todo e qualquer tipo de trabalho é assegurar proteção ao homem e sua dignidade, valor maior da Constituição e da própria sociedade.
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FONTE:
http://www.anamatra.org.br/geral/Emmanuel%20II.doc
EM 04/02/07

O COSTUME COMO PARÂMETRO DA APLICAÇÃO DA JUSTIÇA E DA CRIAÇÃO DA LEI
Emmanuel Gustavo Haddad
Advogado
Especialista em Direito Processual Civil - UNIVEM
Professor da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos
Presidente da Comissão de Ética e Disciplina da 58ª Subseção da OAB – Ourinhos/SP
(eghaddad@uol.com.br)

Aprendemos que o costume é fonte do direito, mas não será ele o próprio direito?

Primeiramente, cabe ressaltar que é uma palavra derivada do latim consuetudo, designa tudo que se estabelece por força do uso e do hábito .

Podemos afirmar que o costume tem força de Lei, no que diz respeito à tecnologia jurídica, a qual vem mostrar o princípio da regra não escrita, que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram sua força como norma a seguir na prática de determinados atos.

Em outras circunstâncias, o costume é considerado Lei, a qual o uso estabeleceu e que se conserva sem ser escrita, por uma longa tradição. Assim, “o costume é a prática social reiterada e considerada obrigatória” .

A Lei, por sua vez, difere do costume por ser um preceito escrito, elaborado por um órgão competente, com forma estabelecida. É em seu conceito jurídico, a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato, que lhe é outorgado pelo povo. Também é derivada do latim lex, de legere – escrever, atribuindo-se por sua etimologia o que está escrito .

A realidade é que o costume é o verdadeiro direito, pois é a primeira manifestação da ética de um povo, uma espécie de ética natural. O direito nada mais é, que a expressão genuína da consciência de uma sociedade e não um produto do legislador. O legislador não cria o direito, apenas o traduz em normas escritas existentes no espírito do povo (costume). Por este prisma, o direito deve ser o espelho do costume.

Exemplo disso é o do cheque pós-datado, vulgarmente conhecido como pré-datado. O costume, neste caso, descaracterizou o cheque como ordem de pagamento à vista, e o Poder Judiciário não pôde deixar de conhecer deste fenômeno imposto pela grande maioria das pessoas em seus atos de comércio.

Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque pós-datado criou o instituto do cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que é a ordem de pagamento à vista.

Outro exemplo que pode ser citado, é a Lei da União Estável, que surgiu da observação de que na sociedade brasileira existe um grande número de famílias que se formam a partir da união do homem e da mulher, fora do matrimônio. E, como o direito estuda os fenômenos sociais ocorridos com freqüência na sociedade, obrigou o legislador a elaborar a Lei do Concubinato.

Observa-se, então, que a norma abrange o costume, possuindo uma função transformista. Partindo-se do pressuposto de ser o direito um permanente compromisso entre liberdade e segurança, não o considerando como a expressão de um valor absoluto ou de um saber jurídico verificável em cada hipótese concreta, mas como um produto de prudente combinação de fatores sócio-científicos, fáticos e axiológicos, circunstanciais, de conveniências e oportunidades, que não fazem da norma jurídica um modelo definitivo .

Utilizando-se do silogismo da norma para saber sua designação, verifica-se que os cidadãos são os seus genuínos destinatários, haja vista que a juridicidade da norma decorre do fato de pertencer a um sistema jurídico e não a sanção . Desta forma, o costume se apresenta como a norma constante não escrita e obrigatória, só diversa da lei em seu aspecto formal. É necessário frisar que o costume deve ser ao mesmo tempo, lícito, justo e útil.

Problema que paira é o da aplicação do costume na justiça. Como fazer sem que haja uma lei que o prescreva? A solução está nas mãos dos juristas, eles são os porta-vozes da comunidade. Neles se manifestam uma aguda capacidade para intuir as exigências do desenvolvimento social. São os primeiros a adquirir consciência do desajuste entre o direito vigente e as novas circunstâncias sociais. E o que fazem? São escravos da lei, porém precisam ter em mente que se acabou a neutralidade de só se fazer o que a lei manda. Assim, busca-se uma formação humanística e não legalista, para que saiba o que é e o que pode ser a presença do direito e da justiça no desenvolvimento da pessoa humana e nas relações sociais . Em outras palavras, o juiz é destinado a proteger os direitos humanos.

De outro norte, nota-se que o mundo moderno vive em estado de alerta, impedindo a formação de costumes, obrigando a solução dos problemas através somente da legislação, que pode ser ditada e modificada rapidamente. Entretanto, esta conclusão não significa suprimir todo o valor do costume.

Está superada também a teoria que aspira a formar o direito científica e racionalmente em sua totalidade. Deve-se buscar uma solução de equilíbrio entre ambas as tendências opostas, reconhecendo que a norma jurídica se inspire a ser aceita e cumprida em uma comunidade, adaptando suas modalidades e características na parte em que os costumes não se chocam com os princípios que lhe dão fundamento. Os usos e costumes coletivos são com efeito, a fonte inspiradora de inumeráveis leis, sentenças e doutrinas, as quais são convertidas em direito, uma vez que o legislador, o jurista e o magistrado as traduzem em normas escritas.

Dizer que o costume é uma fonte subsidiária ao julgador, o qual deve ser aplicado em caso de omissão de lei, conforme prescreve o artigo 4º, da Lei de introdução ao Código Civil, é a mesma coisa que impedir a evolução da sociedade e de seus usos e costumes.
O costume não deve ser utilizado apenas como Segundum Legem, Praeter Legem, mas também contra a lei, por ser uma expressão do direito, pela maneira como se exprime, se conhece, se revela na comunhão social. Pode ainda revogar uma lei, pois, se um costume começa a ser aplicado no direito e a lei que antes regulava tal ato entra em desuso, não haveria razão de sua vigência, esperando a elaboração de uma nova legislação para sua revogação, e sim sua revogação pela aplicação do costume.

O que adiantaria ter uma norma sintaticamente eficaz, por apresentar condições técnicas de atuação, mas semanticamente inefetiva, por ser regularmente desobedecida, por não mais se adaptar ao tempo, ao local, às convicções e aos pontos de vista valorativos da sociedade, correndo o risco de ser aplicada contra uma coletividade . Porque, então, não assumir que a lei se revoga no todo ou em parte, de forma expressa ou tácita por força do costume ou do desuso geral.

Dessa maneira, se o poder legiferante agisse em total sintonia com o povo, a lei refletiria um desejo da comunidade. Pois, o direito surge do arbítrio humano e da convivência social, uma vez que o costume é a norma jurídica oral, resultante da consciência coletiva do povo, e não dá vontade única do legislador em criar leis, haja vista, que em direito, a maioria das coisas não consistem em leis, mas sim em costumes.

Daí vem à possibilidade da sociedade criar o direito, pois, ao contrariar uma norma escrita, a vontade popular não só diz que essa norma não lhe serve, como também inspira o legislador e os aplicadores do direito a seguirem os avanços sociais.

Assim sendo, o costume é mais sábio que o próprio legislador e que o próprio aplicador do direito juntos, pois, estes terão que levar em consideração o costume de um povo, que são as práticas usuais tornadas regras no meio social.

Deste emaranhado, é que está nascendo o direito alternativo, inovador, e que vem sendo aplicado por alguns juízes e criticados por outros.

Esses Juízes “alternativos” estão acompanhando de frente a evolução do direito, pelo uso e costumes, e aplicando bem o poder de decidir, deixando de lado a lei nua, crua e fria. Estão eles analisando o costume e o caso concreto, empregando assim a verdadeira justiça, sem cometer excessos ou omissões, buscando um julgamento justo, que o nosso ordenamento recomenda em qualquer circunstância.

Desta maneira, os legisladores não podem legislar para uma sociedade tão díspar como a nossa sem conhecer as suas especificidades, usos e costumes. A norma jurídica não pode ser asséptica, a-histórica, a-temporal, a-costume, a-uso. O direito não tem razão em si mesmo, senão quando comprometido com a realidade social, o uso, costume e hábitos de uma comunidade.

A dinâmica da realidade social, o uso e o costume, ultrapassam a atividade legislativa criadora do direito positivo, pois este é um mero referencial para a aplicação de Justiça no sentido formal do termo. Entretanto a justiça, efetivamente, não tem se realizado no sentido material. Em outras palavras, tem-se um excessivo apego à lei e não à justiça. A lei tem sido feita como fim e não como meio.

Assim, o costume deve estar sempre em primeiro plano para a aplicação da justiça e para a criação das leis, o que não acontece. Possuímos um furor legislativo sem igual em nosso ordenamento, mas que não acompanha a evolução de nossa sociedade, criando injustiças que parecem até serem justas, por estarem fundamentadas em leis. “A maior das injustiças é parecer ser justo sem o ser” .



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DE PLÁCIDO E SILVA. Dicionário Jurídico, 12.ed. São Paulo: Forense, 1996.
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Enciclopédico de Direito. São Paulo: Brasiliense.
DE PLÁCIDO E SILVA. Dicionário Jurídico, 12.ed. São Paulo: Forense, 1996.
BLANCO, Pablo Lopez, La ontología jurídica de Miguel Reale. São Paulo: Saraiva, 1975.
BOBBIO, Noberto, Teoria del la norma giuridica. ed. Torino. Giappichelli: 1958.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. São Paulo: Saraiva, 1996.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saravia, 1994.
PLATÃO – Diálogos.


FONTE:
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=10945&descricao=artigos
EM 04/02/07

12/01/2007
A Emenda do FUNDEB (EC 53/2006) teria reduzido um importante direito social dos trabalhadores?
Autor analisa implicações da Emenda no texto constitucional

Rogério Ananias Barbaresco (*)
No apagar das luzes de 2006, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional n. 53, mais precisamente no dia 19 de dezembro, publicada no Diário Oficial da União já no dia seguinte.

Tal emenda instituiu o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, de natureza contábil, que estabelece novos critérios de distribuição dos recursos públicos para a área da Educação.
Mas a emenda não se limitou tão somente a este Fundo, trouxe também algumas alterações no corpo do texto constitucional. Uma delas, objeto do presente texto, é a modificação do inciso XXV, do artigo 7º da Carta Magna, que versa sobre "assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas". Antes, o texto constitucional assegurava essa assistência ao trabalhador até que a criança completasse seis anos de idade.

Igualmente, também houve modificação no artigo 208, inciso IV, que diz que é dever do Estado, entre outras coisas, garantir a educação infantil, em creche e préescola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Temos que, os direitos sociais, amplamente discutidos na doutrina, são majoritariamente por ela considerados como cláusulas pétreas e, portanto, insuscetíveis de alteração pelo poder constituinte derivado. Teria a EC 53/2006 reduzido um direito considerado como cláusula pétrea? Estaria ela, nesse ponto, eivada de inconstitucionalidade? Qual a intenção do legislador em reduzir de seis para cinco anos a assistência gratuita aos filhos do trabalhador?

Antes, um brevíssimo histórico dessa emenda: ela foi apresentada como PEC n. 536/1997, na Câmara dos Deputados, pelo então Dep. Valdemar da Costa Neto, que originariamente não previa nenhuma alteração nos artigos 7º e 208. Após longa tramitação, já em fevereiro de 2006, veio a ser aprovada e, então, encaminhada ao Senado Federal, onde foi autuada como PEC n. 9/2006. Nesta casa, os senadores apresentaram emendas ao projeto que, agora sim, alterava os referidos artigos. Aprovada com mudanças no Senado, teve o projeto que retornar à Casa revisora, que acolheu as mudanças feitas, promulgando o texto.

Com a nova emenda, o FUNDEB financiará a educação básica que compreende o ensino médio, o fundamental e a educação infantil. Esta última é dividida em creche (de zero a três anos de idade) e a pré-escola (de quatro a cinco anos de idade). Portanto, a criança deverá entrar no ensino fundamental (1ª série) com seis anos de idade.

Daí, então, pode-se entender o que pretendia o legislador ao editar a EC n. 53/2006, nesse ponto: diminuir a assistência gratuita aos filhos e dependentes dos trabalhadores, principalmente mães trabalhadoras, de seis para cinco anos de idade, pois pretendeu adequar a uma nova realidade, a saber, de que o ensino fundamental deve iniciar mais precocemente à criança e, portanto, a educação infantil (creche e pré-escola) ser encurtada.

Assim, resta analisar se a alteração desse importante direito social, consagrado pelo constituinte originário como cláusula pétrea, está eivada de inconstitucionalidade material.

A nosso ver não.

A assistência gratuita aos filhos de trabalhadores foi reduzida em um ano. Antes da EC 53/2006 era de seis anos, agora são de apenas cinco. A mulher trabalhadora, principal lesada, por óbvios motivos, deverá então matricular seu(s) filho(s) no ensino fundamental. É aí onde está o maior prejuízo gerado, pois o ensino fundamental público carece de assistência integral a criança, funcionando apenas meio período do dia: ou matutino, ou vespertino.

A mãe, que antes poderia contar com assistência integral e gratuita da criança até ela completar seis anos de idade, terá, por um ano, um prejuízo de um turno. Mas se por um lado ela terá essa dificuldade a mais, por outro, o prejuízo será compensado posteriormente, com a melhor qualidade na educação que seu filho receberá.

Ao Estado, caberia garantir um ensino básico público e gratuito de melhor qualidade, com a progressiva integralização do dia letivo de seus alunos. Talvez com esse novo fundo para a Educação isso possa ser uma realidade mais próxima.

O direito social protegido no caso não é atacado e nem suprimido do seio dos trabalhadores. Continuará a existir a assistência gratuita, mesmo após os cinco anos, quando a criança então estará iniciando nos degraus do ensino fundamental. O que ocorrerá, infelizmente, durante essa fase transitória, pelo menos espera-se, é a falta do período integral nas escolas públicas.

Assim, o benefício social, para a coletividade como um todo, que trás o ora analisado artigo 7º, XXV, alterado pela EC n. 53/2006, é muito maior do que o prejuízo que sofrerá o trabalhador e nem se trata de "flexibilização dos direitos trabalhistas". Não há de se falar também em inconstitucionalidade, pois, na verdade, é a esperança da melhoria da Educação, dever do Estado, para que o país possa crescer com maior justiça social.

________________
(*) Acadêmico do curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paraná - campus
de Francisco Beltrão e servidor da Justiça Eleitoral em Santa Catarina







FONTE:
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=8798&descricao=artigos
EM 04/02/07

28/09/2006
Direito do Capital
Autor fala de direito trabalhista dentro do sistema

Manoel Carlos Toledo Filho (*)
Sabe-se que o direito do trabalho, enquanto conjunto orgânico e consistente de garantias mínimas da classe trabalhadora, começou a ser formado a partir da 2ª metade do século XIX, na Europa Ocidental, atingindo sua maturidade nas primeiras décadas do século XX.
Sua gênese derivou de múltiplos fatores, com destaque para a pressão exercida pelas coletividades de trabalhadores explorados, e para a doutrina social da Igreja, estampada na célebre encíclica Rerum Novarum.
Estes aspectos fazem com que, ordinariamente, se entenda o direito laboral como um fator de contraposição ao capital. Algo que, hoje, estaria ademais a travar o bom desenvolvimento da economia, a embaraçar a expansão de riquezas, a obstaculizar a criatividade empreendedora da classe empresarial; algo assim fora de época, fora de contexto. Algo a ser repensado, ou, pelo menos, intensamente flexibilizado, máxime em tempos de globalização. Aliás, existe quem sustente que o melhor mesmo seria eliminá-lo de uma vez, deixando ao mercado a tarefa de estabelecer o devido equilíbrio entre o capital e o trabalho.
O objetivo deste artigo é recordar que o direito do trabalho serve principalmente aos interesses do capital, consubstanciando um eficaz mecanismo de defesa do patrimônio e dos interesses dos empregadores, ou, em outras palavras, um sólido escudo institucional dos empresários de todo o mundo. Mais: objetiva demonstrar que o direito processual do trabalho é um instrumento à disposição do sistema capitalista e que, por fim, os Juízes do Trabalho são parte integrante da linha de frente deste mesmo sistema.
Assim, vejamos.
O advento da revolução industrial trouxe consigo o fenômeno do maquinismo, da produção em larga escala, da possibilidade de ganhos substanciais a curto prazo. A produção artesanal ficou ultrapassada e as tradicionais corporações de ofício foram extintas ou até mesmo colocadas fora da Lei, circunstância esta que, aliada ao término do regime de servidão no campo, concentrou nas cidades vultosas massas de proletários sem ocupação perene e, por conseguinte, sem fonte de subsistência regular.
Ao mesmo tempo, a revolução francesa disseminava seu ideário de liberdade, inclusive da liberdade de contratar, segundo a qual não poderia o Estado interferir no conteúdo das avenças firmadas pelos cidadãos, aí abrangido o contrato individual de trabalho.
Todavia, como o trabalhador não detinha condição alguma de negociar em pé de igualdade, o resultado deste sistema conjugado - produção em massa, falsa liberdade contratual - foi a completa preponderância da vontade patronal. Daí resultaram salários de fome, jornadas estafantes, exploração desmedida, que atingia inclusive crianças de tenra idade, miséria generalizada. A produção industrial em larga escala trouxe como efeito adjunto o sofrimento em larga escala. E do sofrimento, gradativamente advieram o inconformismo e a revolta.
Pouco se comenta a respeito de tal aspecto, mas a verdade é que, neste momento, o sistema econômico capitalista se colocou a poucos passos de ser engolido e destruído. Os operários eram, evidentemente, como de resto ainda são, esmagadora maioria. Se consolidassem plenamente sua consciência de classe e, a partir dela, articulassem uma rebelião organizada, não iriam deixar pedra sobre pedra. Os capitalistas acabariam supliciados em suas próprias linhas de produção. E isto iria acontecer, não fora o advento do direito do trabalho.
O direito do trabalho fixou limites à possibilidade de exploração da classe proletária. Estabeleceu patamares básicos, peremptórios, de dignidade para o operariado: salários mínimos, jornadas máximas, idades mínimas, licenças obrigatórias, descansos periódicos, equipamentos de proteção, responsabilidade por acidentes. O trabalhador se sentiu minimamente protegido e, com isto, seu ímpeto revolucionário restou narcotizado.
Eis aí, essencialmente, a genuína natureza histórica do direito do trabalho: uma eficiente e inteligente anestesia institucional. O sistema capitalista, através dele, abandonou alguns poucos anéis e, com isto, preservou todos os demais e, principalmente, não perdeu nenhum dedo.
Mas a anestesia não é auto-aplicável. Ela precisa de uma seringa, e quem faz este papel instrumental é o direito processual do trabalho. A seringa, a seu turno, necessita de um médico competente e especializado para manuseá-la, e é aqui que entra em cena o juiz do trabalho. Direito, processo e Justiça do Trabalho constituem destarte o tripé estatal de análise e contenção da denominada questão social.
Se a anestesia for insuficiente (que é o que se dá quando o salário, garantido por lei, é todavia baixo demais), o paciente continua em estado de revolta; se a anestesia for adequada, mas a agulha da seringa estiver romba, o paciente vai ficar ainda mais nervoso do que estava a princípio (que é justamente o que ocorre quando o reclamante vence mas não consegue executar, ou seja, ganha mas não leva); se o médico for inepto ou desinteressado, o paciente irá perder completamente a fé naquele hospital, vale dizer, vai deixar o aparato estatal de lado e partir para a autotutela.
Decorre daí que enfraquecer o direito do trabalho (mediante as tais técnicas de flexibilização), significa em, última análise, debilitar o sistema capitalista; embotar o direito processual do trabalho (pregando, por exemplo, o fim da penhora on line) assim como increpar a justiça do trabalho (pugnando por uma postura mais passiva desta magistratura especializada), implica empurrar o trabalhador para a triste e sangrenta seara da justiça de mão própria.
Fortalecer o direito do trabalho, ao revés, significa robustecer a lógica do sistema capitalista, cultivando uma massa de trabalhadores minimamente satisfeitos, ademais de garantir um mercado consumidor consistente (pois, como é evidente, quem ganha um salário de fome não compra nada, nem comida). Reforçar o cabedal instrumental do processo trabalhista e as condições de labuta da Justiça Laboral, consubstancia a seu turno uma medida eficiente para diminuir a frustração social e, como corolário, incrementar a cidadania.
Como se vê, todo empresário consciente deveria levar em seu carro um adesivo com os dizeres "eu amo o direito, o processo e a Justiça do Trabalho". Afinal, ele tem neste conjunto o seu anteparo institucional, o eixo de sua preservação econômica, a dedicada sentinela de seus haveres, garantindo que eles, se for o caso, sejam expungidos de modo pacífico, gradativo e com amplo direito de defesa.
De modo que os antagonistas do arcabouço estatal trabalhista devem pensar duas vezes antes de atacá-lo: se forem capitalistas, estarão, com toda a certeza e segurança, desfechando um tiro no próprio pé.
(*)Bacharel, Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor nos cursos de graduação e pós-graduação em direito, da Pontifícia Universidade Católica de Campinas (Puccamp). Magistrado trabalhista desde 1990, exercendo atualmente o cargo de Juiz Titular da 10ª Vara do Trabalho de Campinas/SP (15ª Região).








http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=6365&descricao=artigos
EM 04/02/07

09/01/2006
Direitos Humanos e o Trabalho
A dignidade do ser humano não deve ser o preço pago pelo desenvolvimento econômico.

José Nilton Pandelot é presidente da Anamatra
"Todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego; todo homem, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho; todo homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social; todo homem tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar, para proteção dos seus interesses".
Este é o artigo 23 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinadaem 10 de dezembro de 1948, com o intuito de oferecer às Naçõespreceitos básicos para a garantia das liberdades individuais e coletivas, aproteção familiar e a paz social. O artigo 24 também se refere ao trabalho, afirmando que "todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas".
Hoje, 57 anos após a promulgação do mais importante tratado sobre direitos humanos, verificamos um crescente desprestígio dos direitos sociais e trabalhistas. A moderna sociedade tecnológica não reduziu a jornada de trabalho, como era de se esperar. Ao contrário, a fúria da competitividade produzida por um mercado sofisticado e seletivo gerou uma espécie de escravidão consentida, por meio da qual os que conseguem trabalho dedicam mais e mais horas ao serviço, certamente na perspectiva da eliminação do risco de perder o emprego. O trabalho extenuante gera doenças ocupacionais e causa graves problemas sociais e econômicos. A prorrogação da jornada para atender necessidades rotineiras do empreendimento ou a exigência de trabalho além das forças do trabalhador provocam o desemprego e acentuam a exclusão social.
No Brasil, os Juízes do Trabalho têm resistido à flexibilização das leis trabalhistas, que normalmente se insinua através de projetos de lei apresentados no Congresso Nacional, ainda que a jurisprudência dos Tribunais Superiores venha aos poucos, mais que a própria legislação, enfraquecendo as conquistas históricas dos trabalhadores brasileiros. A última tentativa de precarização das relações de trabalho foi a aprovação do art. 129 da chamada MP do Bem, que sugere a "legalidade" da contração de verdadeiros empregados com a roupagem de pessoas jurídicas unipessoais, para a prestação de trabalho intelectual. Como o novo dispositivo não explicita os contornos e limites de tal contratação, deve-se esclarecer que a regra geral para a contratação de qualquer trabalhador é a do contrato de emprego, isto é, da assinatura da carteira de trabalho. A eventual substituição do quadro de empregados por trabalhador que se reveste da nova figura da pessoa jurídica unipessoal certamente será considerada ilegal caso o trabalhador recorra à Justiça do Trabalho.
Este novo modelo de contratação promete a redução das obrigações sociais, mas tal milagre se afigura por meio da transferência dos encargos e das contribuições sociais para o próprio trabalhador, reduzindo seu ganho e concentrando ainda mais a renda, o que acarretará, certamente, a geração de milhares de ações trabalhistas questionando a legalidade e a constitucionalidade dos contratos com pessoa jurídica. Por isso, a Anamatra - Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - deliberou ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade no STF contra o artigo 129, por ferir, dentre outros, o princípio constitucional que veda a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.
O Dia Internacional dos Direitos Humanos parece ser a melhor oportunidade para refletir sobre a vida, a liberdade e o trabalho como valores fundamentais e para entender que a dignidade do ser humano não deve ser o preço pago pelo desenvolvimento econômico.

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
Um dia a gente aprende que aquilo que vale a pena não tem preço.

Quem sou eu

Minha foto

Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

SENTENÇA HISTÓRICA - Juiz Marcos Neves Fava, TITULAR DA 89ª VARA DE SÃO PAULO

Esta sentença ganhou fama entre os acadêmicos de direito. Desde o primeiro ano, recebi várias mensagens, com o seu conteúdo.

Notabilizou-se tanto em razão do estilo, limpo e objetivo, como pela sensatez do jurista.

Tornou-se clássica. Referência para outros julgados.

Há passagens memoráveis, que demonstram profundo conhecimento do ser humano.

O reproduzi-la uma vez mais, neste espaço especial, é forma de lembrar a todos nós que é possível, em um homem que tem o destino de tantos outros em suas mãos, coexistirem o amor à justiça e a obediência às leis, sem que se percam a sensibilidade e o amor à arte.


O homem pode perder-se quando, pensando ter tomado o poder, o poder o toma, e entende-se perfeito.
Pode perder-se quando muito tem, abandonando-se aos bajuladores.
Pode perder-se quando tudo abandona.
O homem pode perder-se, afinal, pelos sonhos, sem que aceite tornar à realidade.


Processo 0445.420.060.890.200-8"Porque é que, na maior parte das vezes, os homens na vida quotidiana dizem a verdade? Certamente, não porque um deus proibiu mentir. Mas sim, em primeiro lugar, porque é mais cômodo, pois a mentira exige invenção, dissimulação e memória. Por isso Swift diz: «Quem conta uma mentira raramente se apercebe do pesado fardo que toma sobre si; é que, para manter uma mentira, tem de inventar outras vinte». Em seguida, porque, em circunstâncias simples, é vantajoso dizer diretamente: quero isto, fiz aquilo, e outras coisas parecidas; portanto, porque a via da obrigação e da autoridade é mais segura que a do ardil. Se uma criança, porém, tiver sido educada em circunstâncias domésticas complicadas, então maneja a mentira com a mesma naturalidade e diz, involuntariamente, sempre aquilo que corresponde ao seu interesse; um sentido da verdade, uma repugnância ante a mentira em si, são-lhe completamente estranhos e inacessíveis, e, portanto, ela mente com toda a inocência". (Friedrich Nietzsche, in 'Humano, Demasiado Humano' )A. RelatórioJosé Neto da Silva, qualificado na inicial, alegando ter sido empregado da ré, sustenta que não viu corretamente quitados e pretende receber, lançando mão de seu direito constitucional de ação, os valores que decorrem de horas extras e reflexos.À causa atribuiu o valor de R$ 283.000,00.Citada, a ré não compareceu a Juízo, tornando-se revel.Foi ouvido o reclamante.Encerrada a instrução processual, dadas por infrutíferas as tentativas de conciliação.Assim relato, para decidir.B. FundamentosIJustiça gratuita.Concedo ao postulante os benefícios da justiça gratuita, nos termos do artigo 790, parágrafo terceiro, da C.L.T. (f. 14).IIHoras extraordinárias.Alega o reclamante que laborava das 0:00 às 24:00 horas, sem intervalo de refeição e sem qualquer folga, entre 2001 e 2005.Alertado por mim, em instrução, de que, à vista da experiência deste Juiz de mais de 11 anos de magistratura na área do trabalho, era pouco plausível, para dizer o mínimo, o trabalho continuado, sem dormir, nem comer, por mais de quatro anos, insistiu em reafirmar a jornada. Cedeu, apenas, para dizer que entre 12 e 13 horas, dormia um cochilo de 60 minutos.Em que pese a revelia da reclamada, pondero que a sentença judicial tem caráter e função públicos, não se prestando a ratificar absurdos.Mentirosa a alegação da inicial.Com efeito, ainda que laborasse, por exemplo, 20 horas por dia – carga já elevadíssima – mister que se alimentasse, no mínimo, uma vez por dia.Negar sono – uma hora por dia, nos mais de 4 anos da avença – e negar parada para qualquer intervalo – nunca gozou de folgas – é mentir, deslavadamente, em Juízo.E quem mente acintosamente, não tem limites para continuar inventado.A revelia não confirmaria que o reclamante trabalhava voando por sobre o telhado da empresa, como também não confirmaria que ele recepcionava extraterrestres, quando das visitas regulares dos marcianos à Terra.Não obstante a confissão da reclamada, por sua revelia, não vejo possibilidade de concessão dos títulos postulados.O processo não é um jogo de pega-pega, é instrumento de distribuição da justiça e de fixação dos parâmetros da cidadania e isto está acima do interesse privado de defesa do reclamado.Não pode o Judiciário reconhecer o impossível, sob pena de desrespeito à sociedade.Por estas razões, julgo improcedente a pretensão exordial.Mentir em Juízo é deslealdade processual, razão pela qual, com fundamento no artigo 18 do Código de Processo Civil, fixo pena de 1% do valor da causa, em favor da parte oposta.IIIC. DispositivoDo exposto, julgo improcedente a pretensão de José Neto da Silva contra Wide productions ltda, para absolver da instância o réu e condenar o reclamante por litigante de má-fé, na forma da fundamentação que este dispositivo integra sob todos os aspectos de direito, observando-se ainda:Custas.Serão suportadas , no importe de R$ 5.560,00 calculadas sobre o valor de R$ 283.000,00, de cujo recolhimento fica dispensada, na forma da lei..Providências finais.Junte-se aos autos.Registre-se.Cumpra-se.Ciente, o autor, na forma da súmula 197 do Tribunal Superior do Trabalho. Intime-se o réu.Nada mais.Marcos Neves FavaJUIZ DO TRABALHOTITULAR DA 89ª VARA DE SÃO PAULO